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판시사항
구 도시 및 주거환경정비법 제85조 제5호 에 정한 ‘총회의 의결’이 사전 의결을 의미하는지 여부(원칙적 적극) 및 조합 임원이 총회의 사전 의결을 거치지 않고 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’을 체결한 경우, 같은 법 제85조 제5호 위반 범행이 성립하는지 여부(적극) / ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’을 체결하는 경우, 사전에 총회의 의결을 거쳐야 하는 사항
참조판례
대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도14296 판결 (공2010하, 1526) 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다105112 판결 (공2011상, 1043)
피 고 인
피고인
상 고 인
피고인
주문
상고를 기각한다.
이유
상고이유를 판단한다.
1. 2009. 11. 4. 및 2010. 3. 25. 체결된 각 용역계약에 관한 상고이유에 대하여
구 「도시 및 주거환경정비법」(2010. 4. 15. 법률 제10268호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다)에 의하면 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’은 총회의 의결을 거쳐야 하고( 제24조 제3항 제5호 ), 총회의 의결을 거치지 아니하고 이러한 계약을 임의로 추진하는 조합의 임원은 처벌을 받으며( 제85조 제5호 ), 이러한 계약에 관한 사항은 대의원회가 총회의 권한을 대행할 수 없다( 제25조 제2항 , 구 도시정비법 시행령 제35조 제1호 ).
구 도시정비법 제24조 제3항 제5호 에서 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’을 총회의 의결 사항으로 규정한 취지는 이러한 계약이 조합원들의 권리·의무에 직접적인 영향을 미치는 사항이어서 조합원들의 의사가 반영될 수 있도록 절차적 보장을 하기 위한 것이고 이를 위하여 구 도시정비법 제85조 제5호 에 벌칙 조항을 둔 것으로 해석되는 점, 총회의 사전 의결 없이 계약이 체결되어 이행된 경우 원상회복이 어려울 뿐만 아니라 법률관계의 혼란을 초래하고 이러한 상황이 조합원들의 자유로운 의사결정에 방해가 될 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 구 도시정비법 제85조 제5호 에 정한 ‘총회의 의결’은 원칙적으로 사전 의결을 의미한다고 보아야 하므로, 조합의 임원이 총회의 사전 의결을 거치지 아니하고 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약을 체결하였다면 이로써 구 도시정비법 제85조 제5호 에 위반한 범행이 성립된다고 할 것이고, 나중에 총회에서 추인 의결이 이루어지더라도 그 범행이 소급적으로 불성립하게 된다고 볼 수는 없다. 한편 주택재건축사업의 성격상 조합이 추진하는 모든 업무의 구체적 내용을 총회에서 사전에 의결하기 어렵더라도 구 도시정비법 규정 취지에 비추어 보면 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’을 체결하는 경우에는 사전에 총회에서 추진하려는 계약의 목적과 내용, 그로 인하여 조합원들이 부담하게 될 부담의 정도를 개략적으로 밝히고 그에 관하여 총회의 의결을 거쳐야 한다고 볼 것이다 ( 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도14296 판결 등 참조).
원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 ○○플러스, △△기획, 디자인□□ 등과 판시와 같은 계약을 체결하였다고 판단하고, 나아가 2009. 11. 4. 및 2010. 3. 25. 체결된 각 용역계약이 공소외 1 주택재건축정비사업조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)의 총회 개최와 관련된 것이라거나 각 용역계약 체결 이후에 개최된 이 사건 조합의 총회에서 각 용역계약을 추인하는 의결이 이루어졌더라도 구 도시정비법 제85조 제5호 위반죄가 성립한다는 전제에서 각 용역계약 체결로 인한 도시정비법위반의 점이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 제1심판결을 유지하였다.
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 구 도시정비법 제85조 제5호 에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 없다.
2. 2009. 4. 5. 체결된 용역계약에 관한 상고이유에 대하여
가. 정당행위에 해당한다는 취지의 주장에 관하여
형법 제20조 에 정한 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’란 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 할 것이다( 대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결 , 대법원 2009. 12. 24. 선고 2007도6243 판결 등 참조).
원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 피고인은 2009. 1. 17.부터 2010. 4. 25.까지 이 사건 조합의 조합장으로 근무한 사실, ② 이 사건 조합의 조합원인 공소외 2가 2008. 11. 4. 이 사건 조합을 상대로 서울북부지방법원 2008가합9130호 로 조합설립무효확인의 소를 제기하였고(이하 ‘조합설립 무효확인사건’이라 한다), 서울북부지방법원은 2009. 2. 13. 이 사건 조합이 조합설립 인가신청 당시 제출한 주택재건축정비사업조합 설립동의서에 재건축의 실행단계에서 다시 비용 분담에 관한 합의를 하지 아니하여도 될 정도로 그 분담액 또는 산출기준이 정하여지지 아니하였다는 이유로 ‘이 사건 조합의 설립은 무효임을 확인한다’는 판결을 선고하였으며, 이 사건 조합은 2009. 3. 9. 항소장을 제출한 사실, ③ 피고인은 조합원들로부터 재건축 비용 분담액 또는 산출기준을 명시한 동의서를 작성받기 위하여 2009. 4. 5. 공소외 3과 조합원 동의서 징구 용역계약(이하 ‘동의서 관련 용역계약’이라 한다)을 체결한 사실, ④ 공소외 2는 조합설립 무효확인사건 항소심 판결이 확정되기 전에 그 소를 취하한 사실, ⑤ 이 사건 조합의 조합원인 공소외 4가 2010. 4. 21. 서울 노원구청장을 상대로 제기한 서울행정법원 2010구합18406호 주택재건축정비사업조합 인가처분 무효확인사건에서 2011. 2. 25. 공소외 4의 청구를 기각하는 판결이 선고되어 그 무렵 확정된 사실 등을 알 수 있다.
이러한 사실관계를 앞서 본 법리와 구 도시정비법 제24조 제3항 제5호 가 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’을 총회의 의결 사항으로 규정한 취지에 비추어 살펴보면, 피고인이 조합설립 무효확인사건 제1심에서 이 사건 조합이 패소한 원인과 상소심에서의 승소가능성, 공소외 2와의 합의가능성 등 동의서 관련 용역계약 체결 이외에 다른 수단이나 방법이 있는지 등에 관하여 신중하게 검토하였음을 엿볼 수 있는 아무런 자료가 없는 이 사건에서, 조합설립 무효확인사건 제1심에서 이 사건 조합이 패소하였고 이 사건 조합을 유효하게 존속시키는 데 동의서 관련 용역계약이 필요할 수도 있다는 사정만으로 피고인이 총회의 의결을 거치지 아니한 채 공소외 3과 동의서 관련 용역계약을 체결한 것이 사회통념상 허용될 수 있는 행위로서 형법 제20조 에 정한 정당행위에 해당한다고 보기는 어렵다.
원심이 같은 취지로 동의서 관련 용역계약의 체결이 정당행위에 해당하지 아니한다는 전제에서 이 사건 공소사실 중 동의서 관련 용역계약 체결로 인한 도시정비법위반의 점을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 정당행위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
나. ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’에 해당하지 아니한다는 취지의 주장에 관하여
원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들과 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 동의서 관련 용역계약에 따른 용역대금을 시공자 선정을 위한 총회에서 시공자로 선정된 시공사의 입찰보증금에서 충당하기로 하였더라도 동의서 관련 용역계약은 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’에 해당함을 전제로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 구 도시정비법 제85조 제5호 에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.