원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 정평 담당변호사 임성택)

피고 (소송대리인 변호사 홍선식 외 1인)

서울중앙지방법원 2009. 2. 4. 선고 2007가합109997 판결

2010. 6. 25.

1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원을 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

피고는 원고 1에게 금 45,500,000원, 원고 2에게 금 91,975,000원 및 위 각 금원에 대하여 2007. 12. 27.부터 2010. 8. 20.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라.

2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송총비용은 이를 3분하여 그 1은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.

1. 청구취지

피고는 원고 1에게 금 60,200,000원, 원고 2에게 금 121,690,000원 및 위 각 금원에 대하여 2007. 12. 27.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

1. 기초사실

이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 이유 부분 제5면 제8행의 “현재 서울고등법원 2008노1143호 로 계속 중에 있다.”를 “ 서울고등법원(2008노1143호) 으로부터 2009. 2. 5. 징역 7년 및 벌금 10,000,000,000원에 처하는 판결을 선고받았으며, 이에 피고인인 피고가 상고하였으나 2009. 5. 28. 상고기각(대법원 2009도1446호) 되었다.”로 고치고, 제6면 제6행의 “ 4) ” 다음에 “소외 회사 주식에 대한 매매거래정지가 있은 직전일인 2002. 3. 6.의 소외 회사 주식의 종가는 1,160원이고, 그 무렵 가장 낮은 종가는 990원(2001. 1. 3. 이래 가장 낮은 금액이기도 하다)이었으며, 2002. 7. 9. 정리매매 첫날의 종가는 130원이었다가 지속적으로 상승하여 2002. 7. 30. 정리매매 마지막날의 종가는 340원이 되었고,”를 추가하며, 제6면 제7 내지 13행을 삭제하는 것을 제외하고는 제1심 판결의 이유 부분 제1항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 청구원인에 관한 판단

가. 원고들 주장의 요지

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 해당 부분과 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

나. 상법 제401조 제1항 에 따른 책임 성립 여부에 관한 판단

1) 상법 제401조 제1항 은 이사가 악의 또는 중대한 과실로 인하여 그 임무를 해태한 때에는 그 이사는 제3자에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 원래 이사는 회사의 위임에 따라 회사에 대하여 수임자로서 선량한 관리자의 주의의무를 질 뿐 제3자와의 관계에 있어서 위 의무에 위반하여 손해를 가하였다 하더라도 당연히 손해배상의무가 생기는 것은 아니나 오늘날 현대경제사회에 있어서 중요한 지위에 있는 주식회사의 활동이 그 기관인 이사의 직무집행에 의존하는 것을 고려하여 제3자를 보호하고자 이사의 악의 또는 중대한 과실로 인하여 위 의무에 위반하여 제3자에게 손해를 입힌 때에는 위 이사의 악의 또는 중과실로 인한 임무해태행위와 상당인과 관계가 있는 제3자의 손해에 대하여 그 이사가 손해배상의 책임을 진다는 것이 위 법조의 취지라 할 것이다( 대법원 1985. 11. 12. 선고 84다카2409 판결 등 참조).

2) 악의 또는 중과실에 의한 임무해태

살피건대, ① 피고는 앞서 본 바와 같이 비비케이투자자문의 투자자문업 및 투자일임업 등록이 취소되어 그 무렵부터 투자금의 반환을 요구받게 되자, 소외 회사가 특별히 유상증자를 하여야 할 필요성도 없는 상황에서 소외 회사와 직접적으로 연관되어 있지도 않은 위 투자자들에 대한 투자금 반환 등을 위하여 소외 회사 유상증자를 실시하기로 하였고, ② 위와 같이 유상증자를 실시할 무렵인 2001.경은 국내 일반투자자들이 외국인의 특정 기업에 대한 투자를 호재성 정보로 인식하고 있던 시기였으며, 이에 따라 외국인들이 특정 기업에 투자하면 그 기업의 주가가 상승하는 경향이 있었고, 특정 법인이 고수익이 예상되는 사업 부분에 그 자금을 집중 투자한다는 것은 투자자들이 당해 법인의 주식 거래에 관한 결정을 함에 있어 고려할 중요한 요소로 작용하던 상황이었는바, 피고는 자신이 보유하고 있는 주식, 유상증자를 통해 취득할 주식을 높은 가격에 매도할 목적에서 앞서 본 바와 같이 유상증자 참여 주체, 유상증자를 통해 조달할 자금 사용 내역 등에 관하여 허위로 공시하였으며, ③ 피고는 이러한 방법으로 끌어 모은 자금으로 공시 내용과 같은 정보통신분야, 생명공학분야, 인터넷(콘텐츠) 등의 사업에는 전혀 투자하지 아니한 채, 비비케이투자자문과 MAF펀드의 투자금을 반환하거나 또는 차명 계좌에 입금하여 소외 회사의 주식거래 대금으로 유용하는 등 소외 회사의 자금 약 319억 원을 상당히 교묘한 방법으로 횡령하였고, 위와 같은 일련의 행위로 인하여 결국 소외 회사가 공인회계사를 통해 사실상 소외 회사의 기업 전체적인 계정을 감사하는데 있어 각 항목 계정 금액을 판단하기 위한 자료 자체가 없다는 이유로 한정의견을 받았을 뿐만 아니라, 소외 회사의 자본잠식율이 50% 이상에 달하였다는 이유로 소외 회사 주식이 2002. 7. 말경 상장폐지 되었는바, 피고의 위와 같은 행위는 소외 회사의 대표이사로서 소외 회사의 재산과 자금을 회사에 최선의 이익이 되는 방향으로 처분, 사용할 업무상 충실의무 및 선량한 관리자로서의 주의의무에 위배한 것으로 볼 수 있어, 상법 제401조 제1항 상의 악의 또는 중과실에 의한 임무해태행위에 해당한다.

3) 상법 제401조 제1항 의 손해에 해당하는지 여부

가) 주식회사의 주주가 대표이사의 악의 또는 중대한 과실로 인한 임무해태행위로 직접 손해를 입은 경우에는 이사와 회사에 대하여 상법 제401조 , 제389조 제3항 , 제210조 에 의하여 손해배상을 청구할 수 있으나, 대표이사가 회사재산을 횡령하여 회사재산이 감소함으로써 회사가 손해를 입고 결과적으로 주주의 경제적 이익이 침해되는 손해와 같은 간접적인 손해는 상법 제401조 제1항 에서 말하는 손해의 개념에 포함되지 않는다고 할 것인데( 대법원 1993. 1. 26. 선고 91다36093 판결 ), 상법 제401조 제1항 해석과 관련하여 직접손해는 회사가 손해를 입었는지 여부에 관계없이 이사의 임무해태로 인하여 제3자가 직접 입은 손해를 의미하고, 간접손해는 이사의 임무해태로 인하여 제3자의 직접적인 손해 없이 회사가 손해를 입고, 그로 인하여 제3자가 간접적으로 입게 되는 손해를 의미한다. 이와 관련하여 주주에게 직접손해가 발생하는 경우로는 주주가 이사의 허위 정보를 믿고 주식을 인수하거나 주식을 매도할 기회를 잃어 손해를 입은 경우, 이사가 정당한 이유 없이 주식의 상장폐지를 신청한 경우 등을 들 수 있다.

나) 이 사건으로 돌아와 살피건대, 소외 회사는 피고가 이 사건 횡령행위를 하기 전까지 특별히 재무구조상 문제가 발견되지 아니한 기업이었는데, 피고가 공시한 것과 같이 유상증자를 통해 조달한 자금으로 신규사업 등에 투자할 계획도 없는 상황에서 소외 회사와 무관하게 별도로 부담하고 있던 투자자들에 대한 투자금 반환 등 개인적인 용도로 사용할 목적으로 유상증자를 실시하고, 투자금을 이용하여 주가조작 및 유상신주 매각이라는 금융기법을 동원하여 거액의 부당이득을 취득(자본금 대비 160%에 상당한 금원 횡령)하여 이를 곧바로 해외에 유출하고, 소외 회사의 정상적인 영업 활동도 하지 아니함으로써 일반적으로 기업 경영자에게 기대되는 충실, 선관의무를 위배하여 비합리적인 방법으로 기업을 운영하여 앞서 본 바와 같이 소외 회사가 기업 전체적인 계정을 감사하기 위한 판단 자료 자체가 없다는 이유로 한정의견을 받았고, 소외 회사의 자본잠식율이 50% 이상에 달한다는 사유로 소외 회사 주식이 상장폐지 되었는바, 이는 회사의 주주로서 도저히 예상할 수 없는, 통상적인 기업경영상 손실을 넘어서는 특별한 손실이 회사에 발생한 때에 해당하고, 위와 같이 상장폐지에 이르게 된 다른 결정적 원인은 찾아보기 어렵다고 할 것이다.

그런데, 상장회사의 주식은 회사의 실물자산을 반영하는 주가의 가치도 중요하나, 공개시장을 통하여 용이하게 사고 팔 수 있다는 데 그 의의가 있다 할 것인데, 소외 회사 주식이 상장폐지, 즉 거래소에서 매매될 수 있는 자격을 빼앗기게 됨으로써 정리매매기간을 제외하면 사실상 상장회사로서의 주식 유통성이 없어지게 되었는바, 이와 같이 피고가 계획적으로 소외 회사 자본금 규모에 비추어 거액을 횡령하고, 그 과정에서 취할 수 있는 이익을 극대화하기 위하여 각종 조작, 허위공시를 행하였으며, 그로 인한 자본 잠식 등이 결정적인 원인이 되어 상장폐지가 된 경우, 직접손해 사유인 정당한 이유가 없음에도 이사가 주식의 상장폐지를 신청한 경우와 동일시 할 수 있으므로, 원고들이 입은 손해는 상법 제401조 제1항 의 손해에 해당한다고 보아야 한다.

4) 인과관계

피고의 이 사건 횡령행위, 그 과정에서 행하여진 각종 수단 등으로 인하여 결국 소외 회사 주식은 감사범위제한 한정의견 및 자본잠식되었음을 이유로 상장폐지 되었으므로, 피고의 위법한 임무해태행위로 말미암은 주식 상장폐지로 인하여 소외 회사 주식의 가치가 하락하여 당시 소외 회사 주식을 보유하고 있던 원고들이 입은 손해 사이에는 상당인과관계가 있다고 할 것이다.

5) 주식 상장폐지로 인하여 주식 가치가 하락하여 원고들이 입은 손해액의 산정

가) 원고들이 정리매매개시일인 2002. 7. 9. 각 보유하고 있던 주식을 1주당 130원에 각 매도하였는지 여부

원고들이 제출한 증거를 모두 살펴보아도 원고들이 2002. 7. 9. 각 보유하고 있던 주식( 원고 1의 경우 70,000주, 원고 2의 경우 141,500주)을 1주당 130원에 각 매도하였음을 인정할 증거가 없다(오히려 갑 제12호증의 3, 4, 갑 제18호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 1은 2002. 7. 23., 7. 24. 및 9. 5.에 보유하고 있는 소외 회사 주식을 타사대체출고하였고, 원고 2는 2002. 7. 23., 7. 26. 및 9. 2.에 보유하고 있는 소외 회사 주식을 타사출고, 대체출고한 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 원고들은 2002. 7. 9. 소외 회사 주식을 매도한 것이 아님을 알 수 있다).

나) 손해액의 산정

소외 회사 주식에 대한 매매거래정지일(2002. 3. 7.) 직전 무렵 소외 회사 주식의 가장 낮은 종가가 990원이었는데, 상장폐지를 전제로 한 정리매매기간인 2002. 7. 9.부터 2002. 7. 30.까지 사이에 가장 높은 종가가 340원인 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 소외 회사 주식의 상장폐지로 인하여 소액주주인 원고들이 입은 손해는 특별한 사정이 없는 한 매매거래정지 직전 시점의 주가 중 가장 낮은 종가인 990원에서 상장폐지를 전제로 하여 정리매매기간 중 형성된 가장 높은 종가인 340원을 공제한 금액에 원고들 소유의 각 주식 수를 곱한 금액이라고 봄이 상당하다(피고는 소외 회사 주식의 상장폐지에도 불구하고 1주당 실질가치가 적어도 1,000원 이상은 되었다고 주장하나, 을제 11, 12호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 위 인정의 손해액을 뒤집을 만한 증거가 없다).

따라서 원고 1은 금 45,500,000원｛= (990원 - 340원) × 70,000주｝, 원고 2는 금 91,975,000원｛= (990원 - 340원) × 141,500주｝상당의 손해를 입게 되었다고 할 것이다.

6) 소결론

그러므로, 피고는 원고 1에게 금 45,500,000원, 원고 2에게 금 91,975,000원 및 위 각 금원에 대한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

3. 피고의 소멸시효 항변에 관한 판단

피고는, 원고들은 2000. 12.경부터 2001. 11.경까지 방송, 신문 보도 및 주가 하락 추이 등을 통해 피고의 횡령 등에 대하여 알고 있었고, 적어도 주식매매거래가 정지된 당시 또는 피고가 체포된 때인 2004. 5. 29. 알게 되었다 할 것이므로, 그로부터 3년이 경과된 이상, 손해배상청구권은 시효로 소멸하였다고 항변하므로 살피건대, 상법 제401조 에 기한 이사의 제3자에 대한 손해배상책임이 제3자를 보호하기 위하여 상법이 인정하는 특수한 책임이라는 점을 감안할 때, 일반 불법행위책임의 단기소멸시효를 규정한 민법 제766조 제1항 은 적용될 여지가 없고, 일반 채권으로서 민법 제162조 제1항 에 따라 그 소멸시효기간은 10년이라 할 것( 대법원 2006. 12. 22. 선고 2004다63354 판결 )이므로, 위 항변은 받아들이지 아니한다.

4. 결론

그렇다면, 피고는 원고 1에게 금 45,500,000원, 원고 2에게 금 91,975,000원 및 위 각 금원에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 송달 다음날임이 기록상 명백한 2007. 12. 27.부터 피고가 이 사건 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2010. 8. 20.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고들의 이 사건 각 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 각 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심 판결 중 위 인정 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.