특정채무만을 담보하기로 한 근저당권의 효력

특정채무의 담보로서 하는 저당권을 설정함이 없이 채권자와 근저당권설정계약을 맺고 이에 따른 근저당권을 설정한 것이라면 비록 애당초의 의사가 그 특정채무의 담보를 위함이었다 하더라도 근저당이라고 하는 것이 근저당권설정 당시의 특정의 기존재무뿐만 아니라 결산기에 이르기까지 근저당권설정계약으로 정한 채권최고액의 범위내의 저당권자와 채무자사이의 금전대차관계로 인하여 생긴 모든 채무를 담보하는 것인만큼 애당초 담보하고자 한 특정채무의 발생이후 새로운 채무가 발생하기 이전에 근저당권설정계약을 해지하였거나 적어도 일반저당권으로 전환한 것이 아닌 한 그 후에 발생한 채무에 관하여도 근저당권의 효력이 미친다.

민법 제357조

원고

주식회사 한일은행

제1심 서울민사지방법원(71가1291 판결)

항소를 기각한다.

항소비용은 원고의 부담으로 한다.

원판결을 취소한다.

피고는 원고에게 별지목록기재의 부동산에 관하여 서울민사지방법원 1969.4.14. 접수 제7932호, 채권최고액 금 13,000,000원의 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

피고가 위 같은 법원 1972타2661호 경매개시결정 에 의하여 하는 위 부동산에 대한 경매는 이를 불허한다.

소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.

원고가 소외 1의 물상 보증인이 되어 피고에게 1969.4.14. 원고소유의 별지목록기재의 부동산에 관하여 채권최고액을 금 20,000,000원으로 한 청구취지기재의 근저당권설정등기를 경료한 바 있다가 같은달 29. 피고와 합의하여 위 채권최고액을 금 13,000,000원으로 변경하고, 같은날자로 이의 변경등기를 경료한 사실, 피고는 위 채무자인 소외 1에게 1969.5.20. 금 10,000,000원, 같은해 8.5. 금 5,000,000원을 각 대여한 바 있었는데 그중 위 5.20.자 대여금은 모두 변제된 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.

그런데 원고는 피고와 위 근저당권의 피담보채무에 관하여 위 5.20.자 대여금 10,000,000원에 한정하기로 특약을 한 바 있고, 동 금원은 모두 변제되었으니 위 근저당권설정등기의 말소를 구하노라고 주장하므로 살피건대, 타채무자의 물상보증인이 된 자가 채권자에게 담보물을 제공하는 경우에 그 특정채무의 담보로서 하는 저당권을 설정함이 없이 채권자와 근저당권설정계약을 맺고 이에 따른 근저당권을 설정한 것이라면 비록 애당초의 의사가 그 특정채무의 담보를 위함이었다 하더라도 근저당권이라고 하는 것이 근저당권설정 당시의 특정의 기존채무뿐만 아니라 결산기에 이르기까지 근저당권설정계약으로 정한 채권최고액의 범위내의 저당권자와 채무자사이의 금전대차관계로 인하여 생긴 모든 채무를 담보하는 것인만큼 애당초 담보하고자 한 특정채무의 발생이후, 새로운 채무가 발생하기 이전에 근저당권설정계약을 해지하였거나 적어도 일반저당권으로 전환한 것이 아닌 한 그 후에 발생한 채무에 관하여 근저당권의 효력이 미치는 것이라 할 것인 바 각 그 성립에 다툼이 없는 을 1 내지 5호증, 갑 4호증의 1,2, 갑 5호증, 갑 6호증의 1,2의 각 기재 및 원심증인 소외 2의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 피고와 1969.4. 소외 1이 현재와 장래에 피고은행에 부담하는 어음거래에 관한 모든 채무를 동 소외인과 연대하여 지급하기로 하는 내용의 어음거래약정을 체결하는 일방 같은날자로 동 소외의 물상보증인이 되어 별지목록기재 부동산에 관하여 채권최고액을 금 20,000,000원으로 한 근저당권설정 계약을 체결하고, 위에서 본 바와 같은 근저당권설정등기를 경료한 바 있다가 그후 위 채권최고액만에 관하여 금 13,000,000원으로 변경하는 등기를 경료한 사실, 피고는 그 채무자인 소외 1에게 1969.5.20. 금 10,000,000원을, 다시 같은해 8.5. 금 5,000,000원을 각 대여한 바 있으나 위 금 10,000,000원은 1971.9.24.에야 그 원리금 전액이 상환되었을 뿐 위 8.5.자 대여금 5,000,000원은 그 일부 원리금만이 상환되었을 뿐 아직 금 2,679,000원이 변제되지 아니하고 있는 사실을 각 인정할 수 있으니, 원고가 이 사건 부동산으로 담보하고자 하는 채무가 동 소외인의 위 5.20.자의 금 10,000,000원의 채무였다 하더라도 이 사건에 나타난 전 증거에 의한다 하더라도 원고가 위 5.20. 이전에 이 사건 근저당설정계약을 해지하였다거나 금 10,000,000원만에 한한 피담보채무로 일반저당권으로 전환하였음을 인정할 아무런 자료가 없는 이 사건에 있어서 이 사건 근저당권의 효력은 위 설정계약에 정한 최고액 범위내에로 위 8.5자의 대여금채무에 미친다 할 것이고 원고와 피고가 이 사건 근저당권의 피담보채무에 관하여 위 5.20.자의 대여금 10,000,000원에 한하기로 한 특약있었다는 취지의 원심증인 소외 3의 증언만으로는 위 인정을 좌우하기 부족하고, 갑 2호증의 1 내지 7, 갑 6호증의 1,2와 당심의 감정결과는 위 인정에 반하지 아니하며, 달리 반증이 없는 즉, 이 사건 근저당권의 피담보채무가 소멸하였음을 전제로 한 원고의 그 나머지 주장(경매불허)에 대하여는 판단할 필요조차 없이 이유없다.

다음 원고는 피고가 소외 1에 위 8.5.자 금 5,000,000원을 대여함에 있어 피고은행 직원이 동 소외인과 공모하여 싯가 금 50만 원밖에 되지 아니한 불실한 부동산을 그 상당한 담보물인 양 허위감정하여 이를 동 대여금의 담보로 하게한 탓으로 결국 피고는 위 대여금의 일부를 회수할 수 없게 되었고 함께 원고도 이로 인하여 이 사건 부동산을 경매당하게 되어 그 잔존채무인 금 2,679,000원의 손해를 입게 되었으니 피고는 위 직원의 사용자로써 원고에게 끼치는 위 손해금을 배상할 의무가 있는 바, 이 손해배상채권과 위 잔존채무와를 상계하노라고 주장하므로 살피건대, 피고가 위 8.5.자 대여금 5,000,000원에 관하여 별도로 그 담보물의 제공을 받았고 그 제공받은 담보물의 가치가 이에 미달되는 것이라 하더라도 이는 이 사건 근저당권의 효력이 위 대여금채무에 미치는 것과는 전혀 상관없는 일이라 할 것이고, 원고에게는 피고가 위 8.5.자 대여금에 관한 담보물을 취득함에 있어 그 가치가 충분한 것을 취득함은 바람직한 일이 되겠으나 그렇다고 하여 피고은행 직원이 고의로 그 담보물 가치를 허구하였다는 것만 가지고서는 동 직원의 피고은행에 대한 배임의 죄는 구성될 수 있을지언정 이로 인하여 원고에게 곧바로 불법행위가 성립하는 것이라고는 할 수 없을 터인즉, 이 점 원고의 주장 역시 이유없다.

과연이면, 원고의 본소청구는 이유없으므로 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이하는 원판결은 잘 되었고, 원고의 항소는 이유없으니 이를 기각하기로 하며 항소심 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 95조 , 89조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 목록 생략]