원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 법리 오해 이 사건 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반( 집단 흉기 등 상해) 죄는 하나의 행위에 의한 것으로 상상적 경합관계에 있음에도 실체적 경합관계로 판단한 원심판결은 법리를 오해한 위법이 있다.

나. 양형 부당 원심의 형( 징역 1년 6개월) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권 판단 1) 항소 이유에 대판 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당 심에서 이 사건 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반( 집단 흉기 등 상해) 죄에 관하여 죄명을 ‘ 특수 상해죄’ 로, 적용 법조를 ‘ 형법 제 258조의 2 제 1 항, 제 257조 제 1 항 ’으로 변경하는 내용으로 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

2) 직권으로 살피건대, ‘ 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄’ 는 형법 제 37조 후 단에서 정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제 39조 제 1 항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 하는 바, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제 39조 제 1 항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 상당 하다( 대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도12003 판결 등 참조, 대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도 9295 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2013. 7. 26. 대전지방법원에서 절도죄로 징역 4개월을 선고 받아 2014. 1. 10. 그 판결이 확정( 이하 ‘ 제 1 확정판결’ 이라 한다) 되었고, 2015. 3....