원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유에 대하여 판단한다.

1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 시흥시 C과 D계장으로서 그 관할구역에 있는 개발제한구역 내의 불법 건축물에 대한 감시 및 단속 업무를 담당하고 있는 지방행정 6급 공무원인데, E이 개발제한구역인 시흥시 F 일대에 불법으로 건축물을 증축하여 이행강제금을 부과받고도 오히려 불법건축물을 증개축하자, 2010. 11. 29. 한국전력공사 시흥지사에 단전 협조 통지문을 발송하고, 2010. 12. 9. E의 불법 증개축 건축물에 대한 단전조치를 하려고 하였는데, E과 현장에 출동한 경찰관이 단전조치를 위해 영장이 필요하다는 이유로 단전조치를 중지시키자 이를 강행하기 위하여 부하직원인 H으로 하여금 시흥시장 명의의 행정대집행영장을 기안하여 C과장 G의 결재를 받게 함으로써, 직권을 남용하여 H으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다는 것이다.

원심은, 그 판시와 같은 사정들을 종합하면 피고인이 이 사건 단전조치를 위하여 대집행영장을 발부받을 수 없음에도 불구하고 직권을 남용하여 H으로 하여금 이 사건 대집행영장을 발부받게 함으로써 의무 없는 일을 하게 한 것으로 인정할 수 있다고 보아, 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다.

2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음의 이유로 수긍할 수 없다. 가.

형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄에서 ‘직권의 남용’은 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적ㆍ외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 정당한 권한 외의 행위를 하는 것을 말하고, ‘남용’에 해당하는지는 공무원의 구체적 행위의 목적, 당시의 상황에 비추어 그 행위의 필요성상당성, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지...