피고 인과 검사의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 피고인 1) 사실 오인 및 법리 오해 피고인은 피해자 B( 가명) 의 속옷 옆부분을 잘라 내기 위하여 칼을 사용하였을 뿐, 칼을 이용하여 피해자를 준강간하려고 한 것은 아니다.

2) 양형 부당 원심의 형( 징역 6년) 은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 1) 신상정보 공개 ㆍ 고지명령 면제 및 취업제한 명령 부당 원심이 피고인에 대하여 신상정보 공개ㆍ고지명령을 면제하고 5년의 취업제한 명령을 선고한 것은 부당하다.

2) 양형 부당 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 사실 오인 및 법리 오해 주장에 대한 판단 피고인은 원심에서도 이 부분 항소 이유와 같은 취지의 주장을 하였는데, 원심은 그 판시와 같은 법리와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사정들을 기초로 하여 피고인이 범죄사실 기재와 같이 흉기인 식칼을 지닌 채 피해자 B의 심신 상실 또는 항거 불능의 상태를 이용하여 간음하려 다 미수에 그친 사실을 인정하고 피고 인의 위 주장을 배척하였다.

원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실 오인 내지 법리 오해의 위법이 있다고

할 수 없다.

준 강간죄에서 실행의 착수 시기는 피해자의 심신 상실 또는 항거 불능의 상태를 이용하여 간음을 할 의도를 가지고 간음의 수단이라고 할 수 있는 행동을 시작한 때로 보아야 한다( 대법원 2000. 1. 14. 선고 99도5187 판결 참조). 피고인이 식칼을 사용하여 피해자의 속옷을 잘라 낸 행위는 간음의 의도를 가지고 간음의 수단이라고 할 수 있는 행동을 시작한 것으로서 흉기인 칼을 이용하여 준 강간죄의 실행에 착수한 것으로서 보아야 한다....