사회보호법시행령 제2조 제2호 소정의 “동종 또는 유사한 죄 이외의 죄에 정한 형이 가장 중한 때”를 가림에 있어 각 죄의 형의 경중에 대한 판단기준

사회보호법 제5조 제1항 제1호 및 제2항 제1호 가 정하는 형기를 계산함에 있어 같은법 시행령 제2조 제2호 에 규정된 “동종 또는 유사한 죄 이외의 죄에 정한 형이 가장 중한 때”라 함은 형법 제50조 에 규정된 형의 경중에 관한 일반원칙에 따라 정하여야 할 것이지 구체적인 사건에서 판결을 선고한 법원이 그 사건 판결에서 가장 중한 죄로 지목한 경우를 지칭한다고 볼 수 없다.

사회보호법 제5조 , 사회보호법시행령 제2조 제2호

피고인 겸 피감호청구인

피고인 겸 피감호청구인

변호사 박두순

대구고등법원 1986.1.28 선고 85노1562 판결

상고를 기각한다.

상고후의 구금일수중 50일을 징역형에 산입한다.

1. 피고인 겸 피감호청구인과 그 변호인(국선)의 상고이유 제1점을 본다.

사회보호법 제5조 제1항 제1호 및 제2항 제1호 가 정하는 형기를 계산함에 있어 같은법시행령 제2조 제2호 에 규정된 “동종 또는 유사한 죄 이외의 죄에 정한 형이 가장 중한 때”라 함은 형법 제50조 에 규정된 형의 경중에 관한 일반원칙에 따라 정하여야 할 것이지 구체적인 사건에서 판결을 선고한 법원이 그 사건판결에서 가장 중한 죄로 지목한 경우를 지칭한다고 볼 수 없다 할 것이다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이와 같은 법률해석을 바탕으로 하여 이 사건 형기합산의 대상판결인 피고인 겸 피감호청구인에 대한 대구고등법원 78노842 사건 및 대법원 78도3196호 사건에 있어서 대구고등법원이 상습야간주거침입절도, 공문서위조, 동행사죄에 대하여 경합범가중을 하면서 잘못하여 야간주거침입죄에 정한 형에 상습범가중을 한 형보다 더 가벼운 위조공문서행사죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기범위안에서 피고인 겸 피감호청구인을 징역 5년에 처하였고 그 판결이 대법원에서 상고기각으로 확정된 바 있는데도 이에 따르지 아니하고 위 경합범관계에 있는 여러죄 가운데 형법 제50조 제2항 에 의하여 상습야간주거침입죄에 정한 형이 가장 무거우므로 이는 사회보호법시행령 제2조 제2호 의 동종 또는 유사한 죄 이외의 죄보다도 동종 또는 유사한 죄에 정한 형이 더 무거운 경우에 해당된다고 보고 따라서 이 사건에 있어서는 위 시행령 제2조 제2호 는 적용될 여지가 없다고 판시한 다음 그에 따른 형기계산방법에 따라 피고인 겸 피감호청구인에게 사회보호법 제5조 제1항 제1호 를 적용하여 보호감호 10년에 처한 것은 옳고 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.

2. 피고인의 상고이유 제2점을 본다.

이 사건에 있어서와 같이 징역 1년 6월을 선고한 판결에 대하여는 형사소송법상 양형부당을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없고 또 감호요건에 적법하게 해당하는 이상 법원은 그 감호기간을 달리할 재량권이 없다 할 것이므로 이를 탓하는 논지도 이유없다.

이에 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.