원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년에 처한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 3년간 위...

1. 항소이유의 요지 원심의 형(징역 2년, 집행유예 3년, 보호관찰 2년, 사회봉사 120시간, 아동학대치료강의 수강 80시간)은 너무 가벼워서 부당하다.

한편, 원심 판결 선고 후 간통죄에 대한 헌법재판소의 위헌 결정이 있었으므로, 이 사건 공소사실 중 간통의 점에 대해서는 무죄가 선고되어야 한다.

2. 판단

가. 공소장변경에 따른 직권판단 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.

검사는 당심에서 이 사건 공소사실의 아동복지법위반에 관한 부분 중 제1항을 삭제하고, 제2항, 제3항, 제4항, 제5항을 순차적으로 제1항, 제2항, 제3항, 제4항으로, 첫 번째 제6항을 제5항으로 두 번째 제6항은 제7항의 오기인 것이 명백하나 그 전의 항이 변경되면서 경정의 필요가 없게 되었다.

각각 변경하며, 마지막 3줄(“이로써 피고인은 ~ 아동학대행위를 하였다.”)을 삭제하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

나. 간통의 점에 대한 판단 위에서 본 직권파기 사유가 있음에도, 검사의 간통의 점에 대한 무죄 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 살펴보기로 한다.

이 사건 공소사실 중 각 간통의 점은 형법 제241조 제1항에 해당하는 죄이다.

그런데 헌법재판소가 2015. 2. 26. 형법 제241조가 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였으므로[헌법재판소 2015. 2. 26. 선고 2009헌바17, 205, 2010헌바194, 2011헌바4, 2012헌바57, 255, 411, 2013헌바139, 161, 267, 276, 342, 365, 2014헌바53, 464(병합), 2011헌가31, 2014헌가4(병합) 결정], 위 법률조항은 헌법재판소법 제47조 제3항 단서에 따라 헌법재판소가 종전에 위 법률조항을 합헌으로 결정하였던 2008. 10. 30.의...