광주고등법원 2020.4.22.선고 2019나25324 판결

가. 원고 를 별지 목록 제 1 ,2항 기재 각 게임기는 원고 이○○, 같은 목록 제3항 기재 각 게임기 는 원고 정 △△의 소유이다(이하 별지 목록 제 1 3항 게임기를 순차로 '이 사건 제 1 게임기 ' 등 으로 표시한다. 별지 목록 기재 각 게임기를 한꺼번에 표시할 경우 '이 사건 각 게임기 ' 라 한다). 그런데 피고는 이 사건 각 판결1)에서 이 사건 각 게임기가 몰수 되었다는 이유등을 내세워, 이 사건 각 게임기를 권원 없이 점유하고 있다. 이에 원고 들은 피고 를 상대로 이 사건 각 게임기의 인도를 구한다.

나. 피고1 ) 원고 들이 제출한 증거들을 종합하더라도, 이 사건 각 게임기는 원고들의 소유

라고 할 수 없다 ( 이에 대한 판단은 아래 제3항에서 본다). 2 ) 원고 들은 안□□, 김 □□이 이 사건 각 게임기를 이용하여 불법적인 영업행위를 한다는 점 을 인식했음에도, 이들에게 이 사건 각 게임기를 제공한 공범에 해당한다. 그러므로 이 사건 각판결이 명한 몰수의 효력에 따라, 피고에게는 이 사건 각 게임기를 점유 할 권원 이 있다(아래 제4항 에서 본다). 3 ) 이 사건 각 게임기는 근로 의욕을 저하시키고 사행심을 유발하여 그 폐해가 크다. 이 사건 각 게임기를 반환할 경우 같은 범행이 반복될 개연성이 있다. 따라서 이 사건 각 게임기 는 폐기의 대상으로서, 원고들에게 반환할 대상이 아니다(아래 제5항 에서 본다 ).2 )

3. 이 사건 각 게임기의 소유관계에 대한 판단

가. 이 사건 제 1 게임기(원고 이00가 소유권자인지 여부)

앞서 본 기초 사실과 갑 제1,2,9, 13, 15호증, 을 제1,4, 5호증(가지번호 있는 것은 각 가지 번호 포함, 이하 같다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정·추론 할 수 있는 아래 1 ) 4) 기재 사정들을 종합하면, 원고 이○○가 백□□으로부터 이 사건 제 1 게임기 를 매수하였고, 다시 원고 이○○가 안□□에게 임대함으로써 안 □□가 이를 사용 하다가 , 범행에 제공된 물건이라는 사유로 이 사건 제1게임기가 수사기관 에 압수 되기 에 이른 것으로 보인다. 따라서 이 사건 제1게임기의 소유자는 원고 이○○ 라고 인정할 수 있다.

1 ) 백 □□ 은 2017. 12.24. 원고 이○○에게 이 사건 제1게임기(뉴미스터손 40대)를 3,200 만 원 에 매도하는 내용의 매매계약을 체결하였다. 원고 이00는 백□□에게 계약 당일 인 2017. 12.24.에 계약금 300만 원 을 지급하였다. 한편 2017. 12.29.에는 원고 이 00 의 계좌 에서 600만 원 이 'CD 지급되고, 그 와 별도의 600만 원 이 송□□에게 이체 되었다 ( 갑 제9호증의 3). 2 ) 원고 이 ○○ 는2017. 12.30. 안□□에게 이 사건 제1게임기를 임대료960만 원, 임대차 기간 2017. 12.29. 2018.2.28.로 정하여 임대하는 내용의 임대차계약을 체결하였다. 이에 따라 원고 이○○의 우리은행 계좌에 박□□의 명의로 2017. 12.24.300만 원 , 2017. 12. 29.660만 원 합계 960만 원 이 입금되었다(갑 제15호증). 3 ) 안 □□ 는 2017. 10. 18. 2017. 12.4. 및 2018. 1.2. 2018.1. 17. 사이의 기간 동안 이 사건제1게임기 등 을 이용하여 불법적인 환전 영업을 하였다. 수사기관은 2018. 1. 17. 이 사건 제1게임기를 압수하였다. 4 ) 이에 대하여피고는, 원고 이00의 이 사건 제 1게임기 취득을 증명할 자료는 2017. 12. 24. 경 백 □□에게 이체된 예금거래내역서 기재 내용 이 유일하고, 2017. 12. 29. 경 예금 거래 내역 은 제3자인 송□□에 대한 금전의 이체 내지는 그 계좌에서의 금전 인출 에 불과 하다는 등의 취지로 다툰다.

그러나 ① 매매계약서에 적힌 계약 당일 매도인인 백 □□ 본인에게 계약금으로 약정 된 300 만 원 이지급된 사실은 객관적 금융자료에 비추어 명백하다. 그 와 다른 명목 으로 300 만 원 이 지급되었다고 볼 만한 반증은 찾을 수 없다. ② 2017. 12.29.원고 이 ○○ 의 계좌 에서두 번 에 걸쳐 1,200만 원 이 인출(그 중 600만 원 은 송□□에게 이체 ) 된 데 대해 , 원고이○○는 이것이 이 사건 제 1게임기의 매매대금을 지급한 것으로서 매매 계약 을 알선한 송□□의 요구에 따른 것이라는 취지로 주장한다. 이와 같은 주장은 송 □□ 작성 의진술서(갑 제13호증)에 담긴 내용과 일치한다. 피고는 그 인출 의 명목 이나 경위 가 의심스럽다는 것이지만, 원고 이○○가 그 돈 을 다른 목적으로 인출 또는 이체 하였다고 의심할 만한 반증이나 사정도 찾기 어렵다. ③ 이 사건 제1게임기에 관한 백 □□ 과 원고 이OO사이의 매매계약서, 그리고 원고 이OO와 안□□ 사이의 임대차 계약서 는 모두 처분문서로서 이 사건 증거로 제출되었다(갑 제1호증, 갑 제9호증 의 1. 임대차 계약서 의 경우 '게임기 렌탈 및 임대계약서'라는 표제 아래 공증인가 법률 사무소 의 공증 까지 되어 있다). 이러한 경우, 특별한 반증이나 사정이 없는 이상 처분 문서 의 내용 과 같은 일련의 법률행위가 있었다고 봄 이 옳다. ④ 원고 이○○는 백□ 이 이 사건 제 1 게임기에 대해 발급받았던 게임물 등급분류필증(갑 제9호증의 2) 을 제출 하였다. 원고 이○○가 허위로 이 사건 제 1게임기에 관한 매매계약서만 작성하였거나 그 매매 대금 을제대로 지급하지 않았다면, 백□□이 종전에 발급받았던 게임물등급 분류 필증 을 원고 이○○가 소지하지는 못했을 것으로 봄 이 자연스럽다. ⑤ 원고이 ○○ 의 ' 대리인 ' 김○ 수 는 이 사건 제1게임기의 압수 직후인 2018.2.27.당시 수사관청 이던 전남 목포 경찰서를 방문하여, 위와 같은 임대차계약서를 제출하는 한편 수사가 종결 되면 이 사건제1게임기를 반환받고 싶다는 의사를 표시하였다(을 제5호증). 또한 원고 이 ○○ 는 위와 같은 압수 이후인 2018.4.4. 안 □□에게임대차계약의 이행 을 촉구 하는 내용 이 담긴 내용증명 우편 을 보내기도 하였다(갑 제2호증), 이는 이 사건 제1 게임기 의 소유자 로서 통상적으로 취할 만한 언동에 해당한다.

이와 같은 사정들을 종합하면, 피고가 내세우는 사정만으로는 이 사건 제1게임기가 원고 이 ○○ 의 소유라는 판단 을 뒤집기 어렵다.

나. 이 사건 제 2 게임기(원고 이○○가 소유권자인지 여부)

앞서 본 기초 사실과 갑 제3, 10, 11, 13, 14, 16, 17호증, 을 제2호증의 각 기재 에 변론 전체 의 취지 를더하여 인정·추론할 수 있는 아래 1)~ 4) 기재 사정들을 종합하면 , 원고 이 00 가 백□□· 정 ○ 준으로부터 이 사건 제2게임기를 매수하였고, 다시 원고 이 ○○ 가 김 □□ 에게 임대함으로써 김 □□이 이를 사용하다가, 범행에 제공된 물건이라는 사유 로 이 사건 제2게임기가 수사기관에 압수되기에 이른 것으로 보인다. 따라

서 이 사건 제 2 게임기의 소유자는 원고 이○○라고 인정할 수 있다. 1 ) 원고 이 ○○ 는 ① 2018. 1. 30. 백 □□으로부터 이 사건 제2게임기 중 뉴미스터손 게임기 30 대 를 2,400만 원(= 대당 80만 원 × 30대)에, ② 2018.1.28. 정 ○ 준으로부터 이 사건 제 2 게임기 중 스핀플러스 게임기40대 를 1,800만 원(= 대당45만 원 X40 대 ) 에 각 매수 하는내용의 매매계약을 각 체결하였다. 그 후인 2018. 1. 31. 원고 이00 명의 의 계좌 에서 백□□이 지정하였다는 심 ○ 원 명의의 계좌로 총 1,340만 원( = 600 만 원 + 600 만원 + 140만 원)이 송금되었다(갑 제 10호증의 3). 정 ○ 준 은 위 ② 항 과 같은 매매 대금을 지급받았다는 취지로 원고 이○○에게 영수증(갑 제11호증의 3)을 작성해 주었다. 2 ) 원고 이 ○○는 2018.1. 31. 박 ○ 석으로부터 소개받은 김 □□에게 이 사건 제 2 게임기 중 뉴 미스터손 게임기 30대 를 임대료 720만 원, 임대차기간 2018. 1. 31. 2018. 3. 31. 로 정하여 임대하는 내용 의 임대차계약을 체결하였다. 김 □□은 박 ○석의 계좌 에 2018. 1. 25.200만 원, 2018.1.31.670만 원 을 입금하였다. 박 ○석은 김□□로부터 2018. 1. 25.200만 원 을 입금받자 같은 날 백 □□ 명의의 계좌로 200만 원 을, 2018. 1. 31. 670 만원 을 입금받자 같은 날 송□□명의의 계좌로 520만 원 을 각 이체하였다. 이로써 약정된 임대료 720만 원(= 200만 원 + 520만 원)이 지급된 것으로 보인다. 아울러 원고이○○는 그 무렵 김 □□에게 이 사건 제2게임기 중 스핀플러스 게임기 40 대도 추가로 임대한 것으로 보인다. 3 ) 김 □□ 은 2017. 12. 중순경부터 2018.3. 29.까지 사이에 이 사건 제2게임기 등을 이용 하여 불법적인 환전 영업을 하였다. 수사기관은 2018.3. 29.경 이 사건 제2 게임기 를 압수 하였다. 4 ) 이에 대해서도 피고는, 이 사건 제2게임기 취득에 관한 증거가 부족하다는 등의 취지 로 다툰다. 그러나 이 사건 제2게임기의 매매 및 임대차에 관해서도 처분문서들이 증거 로 제출 되었다.3)당시 이해관계인들 사이의 정산 문제로 인해 매매대금이나 임대료 의 지급 경로가 다소 복잡해진 측면이 있지만, 이에 관한 원고 이00의 주장 이나 그 주장 을 뒷받침하는 송□□, 정 ○ 준 작성의 각 진술서 등에 비추어 볼 때, 종국적으로 는 이 사건 제 2 게임기의 매매대금 내지 임대료 지급이 이루어진 것으로 보인다.다. 이 사건 제 3 게임기(원고 정△△이 소유권자인지 여부)

앞서 본 기초 사실과 갑 제4,7,8, 12, 18, 19,20,23호증, 을 제3호증의 각 기재에 변론 전체 의 취지를 더하여 인정·추론할 수 있는 아래 1) ~ 5)기재 사정들을 종합하면 , 원고 정 △△이구자로부터 이 사건 제3게임기를 매수하였고, 다시 원고정스 △ 이 김 □□ 에게 임대함으로써 김□□이 이를 사용하다가, 범행에 제공된 물건이라는 사유 로 이 사건 제 3게임기가 수사기관에 압수되기에 이른 것으로 보인다. 따라서 이 사건 제 3 게임기 의 소유자는 원고 정△△이라고 인정할 수 있다. 1 ) 원고 정 △△은 2018.4. 1. 구 ○ 자로부터 이 사건 제3게임기를 2,800 만 원( = 70 만 원 × 40 대 ) 에매수하는 내용의 매매계약을 체결하였다. 구 ○자는 그 무렵 매매 대 금 중 계약금 200 만원 과 잔금2,600만 원 을 받았다는 내용의 입금표(갑 제8호증)를 작성해 주었다. 2 ) 원고 정 △△은 차 ○ 길로부터 소개받은 김□□에게 이 사건 제3게임기를 월 임대료 540 만 원 ( 2 개월분 임대료 1,080만 원 선지급), 임대기간 2개월로 정하여 임대하는 내용 의 2018. 6. 10.자 임대차계약을 체결하였다. 3 ) 그 이전 에 김□□은 차 ○ 길에게 2018.5. 28. 100만 원, 2018.5.30. 800만 원 합계 900 만 원 을 송금하였다. 한편 차 ○길은 원고 정△△에게 2018.5. 14.420만 원, 2018. 5. 18. 300 만원, 2018.5.23.330만 원 합계 1,050만 원 을 송금하였다. 이는 원고 정 △△ 과 차 길사이에서 김□□이 차이길에게 지급한 900만 원 과 원고 정△△ 이차 ○ 길 로부터 빌린 1,050만 원 을 상계하고, 원고 정△△이 차 ○ 길에게 변제하여야 할 차용금 을 150 만 원 으로 정산한 데 에 따른 것으로 보인다. 4 ) 김 □□ 은 2018.6.2.경부터 2018.6.28.경까지 사이에 이 사건 제3게임기 등을 이용 하여 불법적인 환전 영업을 하였다. 수사기관은 2018.6.28. 이 사건 제3게임기를 압수 하였다. 5 ) 이에 대해 피고는, 입금표(갑 제8호증)에 적힌 '영수자'가 구이자(매도인)가 아닌 원고 정 △△ ( 매수인)인 점 등에 비추어 매매계약서 와 입금표 의 진정성이 의심스럽다는 등 의 취지 로 다투고 있다. 그런데 구 ○ 자 작성의 진술서(갑 제12호증)에는, 구이자가 원고 정 △△ 로부터 매매대금 전액을 받았다는 내용과 함께, 원고 정△△이 (매매 대금 이 아니라 ) 입금표 자체를구자로부터 교부받았다는 의미에서 원고 정△△이 스스로 자신 의 이름 과서명을 적었다는 취지의 설명 이 있다. 통상적인 영수증의 기재 형식과 다르기 는 하지만, 이러한 해명이 비합리적이라거나 논리와 경험의 법칙을 벗어난다고 섣불리 단정 할수 없다. 그 해명 에 모순·배치되는 반증도 찾기 어렵다.

라. 소결론

그 와 같이 원고 들이 이 사건 각 게임기의 소유자임이인정되는 이상, 피고는 특별

한 사정 이 없는 한 원고들에게 이 사건 각 게임기를 인도할 의무가 있다.

4. 이 사건 각 게임기의 몰수와 관련된 피고의 주장(항변)에 대한 판단

가. 관계 되는 법리

게임 산업 진흥 에관한 법률 제44 조 제2항 은 "제1항의 규정에 해당하는 자가 소유 또는 점유 하는 게임물, 그 범죄행위에 의하여 생긴 수익과 범죄수익에서 유래한 재산은 몰수 하고 , 이를 몰수할 수 없는 때에는 그 가액을 추징한다."라고 정한다. 이 규정에 따른 몰수 는 형법총칙이 규정한 몰수에 대한 특별규정으로서, 몰수할 게임물 이 피고인 이외 의 제 3 자의 소유에 속하더라도 그 선의 악의를 불문하고 필요적으로 이를 몰수 하여야 하는 것으로 해석된다. 그러나 형사법상 몰수는 공소사실에 관하여 형사 재판 을 받는 피고인 에대한 유죄의 판결에서 다른 형 에 부가하여 선고되는 형이다. 이점 에 비추어 피고인이외의 제3자의 소유에 속하는 물건에 대하여 몰수를 선고한 판결의 효력 은 , 원칙적 으로 몰수의 원인이 된 사실에 관하여 유죄의 판결을 받은 피고인 에 대한 관계 에서 그 물건을 소지하지 못하게 하는 데 그친다. 그 사건에서 재판을 받지 않은 제 3 자의 소유권에 어떤 영향을 미치는 것이 아니다(대법원 2010.9.9. 선고 2010다43054 판결 등 참조).

나. 판단

이 사건 각 판결에서 이 사건 각 게임기에 대한 몰수가 선고되었던 사실은 앞서 기초 사실 에서 본 것과 같다. 그러나 가.항 기재법리에서 보듯이, 이와 같은 몰수 판결의 효력 은 피고인 이었던 안□□, 김□□에게만 미친다. 그 와 같은 형사 피고사건에서 재판 받지 않은 원고들에게는 그 효력 이 미친다고 볼 수 없다.

따라서 원고 들은여전히 자신들의 소유권에 기해 이 사건 각 게임기의 인도를 구할 수 있다. 몰수 판결의 효력에 기해 피고가 이 사건 각 게임기를 점유할 권원이 있다고 할 수 없다.

다. 이 법원 에서 의피고 주장과 이에 대한 판단

이에 대해 피고는 이 법원에서 다음과 같은 취지로 주장한다. '원고들은 안□□. 김 □ 이 이 사건 각게임기를 이용해 불법 환전행위를 할 것이라는 점 을 확정적· 미필적 으로 인식 하였다.그럼에도 원고들은 안□□· 김□□에게 이 사건 각 게임기를 제공 함으로써 그 범행을 용이하게 하였다. 따라서 공범자적 지위에 있는 원고들이제기한 이 사건 인도 청구는 배척되어야 한다.

우선 이 사건 각게임기의 임대차계약상 임대차기간이 상당히 짧고 임대료를 계약 당시에 이미 선납 받기로 하는 이른바 '깔세' 형식으로되어있다는 점 등에 비추어, 원고 들이 안 □□ · 김 □□의 불법 영업을 인식했던 것 아닌가 하는 의심 이 들기는 한다.

그러나 불법 영업 에관한 경우 외에도 다양한 동기에 따라 '깔세' 형태의 계약이 체결될 수 있다는 점 을고려하면, 그 사정만으로 불법 영업에 관한 원고들의 인식을 곧바로 추론 할 수 는 없다.

피고 는 안 □□ ,김□□이 이전에도 동일한 종류의 범행을 저질렀거나 단속 이후 재차 범행 한 점 , 이사건 각 게임기의 특성상 환전영업을 전제로 하는 점, 임대차계약서 에 수사 기관 의 압수를 예정한 문구가 있는 점, 원고 이○○가 다수의 불법 환전 영업자 들 에게 게임기 를임대해 왔던 점, 원고들이 공동 으로 이 사건제소에 이르는 등 서로 모르는 사이 가아니라는 점 등 의 사정을 내세운다. 하지만 피고도 인정하듯이, 원고 들은 안 □□ · 김 □□에 대한 수사 과정 또는 별도의 형사사법절차를 통해 입건· 조사 되지 않았다. 이 사건 각 게임기 자체는 일응 등급분류를 받은 게임물에 해당한다.

원고 들이 이 사건 각게임기의 임대당시 서로 아는 사이였는지 여부를 알 수 있는 증거도 없다. 임대차 계약서에 '임차인의 불법 영업으로 수사기관에 물품이 압수되는 경우 임대인 에게 물품 대금을 배상한다'는 취지의 약정이 있다고 하여, 임차인이 불법 영업 을 할 것임을 원고 들이미리 용인(容認)·감수(甘受)했다고 볼 수도 없다. 그렇다면 피고의 주장 과 같은 정황만으로, 원고들이 환전 영업 범행에 관한 공범이었다고 인정하는 데에는 신중 을 기 하지 않을 수 없다. 아울러 피고가 내세우는 대법원 1995.3.3.선고 194 다 37097 판결 은 , 몰수물의 소유자가 공동 피의자로 입건되고서도 조사에 응하지 않아 기소 중지 처분 이이루어짐으로써 그 피의사건이 완결되지 않은 경우에 관한 것이다. 따라서 원고 들이입건조차 되지 않은 이 사건과 는 그 사안을 달리 한다.

5. 이 사건 각 게임기가 폐기 대상이라는 주장(항변)에 대한 판단

가. 관련 법령

2. 사행성 게임물 에 해당 되어 등급 분류 가 거부 된 게임 3. 제 25 조의 규정 에 의하여 등록 을 하지 아니한 자가 영리 의 목적 으로 제작 하거나 배급 한 게임물

나. 판단

이 사건 각 게임기자체는 게임물관리위원회에 의해 게임물 등급분류 결정을 받은 물건 에 해당 한다. 따라서 앞서 본 형사소송법, 검찰 압수물 사무규칙, 게임산업진흥 에 관한 법률 의 관계 규정에 따라 폐기되어야 할 물건이라고 볼 수 없다.

6. 결론

지금 까지 살펴본 대로, 피고는 이 사건 각 게임기의 소유자인 원고들에게 이 사건 각 게임기 를 인도 할의무가 있다. 피고에게 이 사건 각 게임기의 점유 권원이 있다 거나 이 사건 각 게임기가 폐기 대상이라는 취지인 피고의 각 항변(앞서 본 제4, 5항)은 받아 들일 수 없다.

그러므로 원고 들의이 사건 청구는 받아들여야 한다. 제 1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당 하다. 결국원고들 에 대한 피고의 항소는 받아들일 수 없어 모두 기각한다.