[1] 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 한다. [2] 피고인이 갑 법인의 사업자등록을 하기 위해서라도 사무실 임대차계약서 등이 필요하였고 이에 실제로 임대차계약을 체결한 점, 갑 법인의 건물 1층 중 33m2가 갑 법인의 무상으로 임대된 기간 동안 다른 곳에 유상으로 임대될 수 있는 가능성이나 다른 용도로 사용될 수 있는 가능성이 충분히 존재하였던 점 등을 고려해 갑 법인의 건물 1층 중 33m2를 무상으로 임대하는 내용의 임대차계약서를 작성한 사실만 있을 뿐 건물부분을 실제로 갑 법인의 사무실로 사용한 사실이 없다고 하더라도, 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 한다.

피고인

피고인

최종필(기소), 권경호(공판)

법무법인 청률 담당변호사 이채문

부산지방법원 동부지원 2014. 10. 30. 선고 2014고정1122 판결

원심판결을 파기한다.

피고인을 벌금 200만 원에 처한다.

피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인

원심은 피고인이 공소외 1 사회복지법인(이하 ‘공소외 1 법인’이라고 한다)의 기본재산을 당국의 허가 없이 무상으로 임대하고, 이로써 공소외 1 법인에게 임대료 상당의 손해를 가하였다는 내용의 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으나, 피고인이 공소외 1 법인의 건물 1층 중 33㎡(이하 ‘이 사건 건물부분’이라고 한다)에 관하여 자신이 대표이사로 있는 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라고 한다)에게 무상으로 임대하는 내용의 임대차계약서를 작성한 사실만 있을 뿐, 이 사건 건물부분을 실제로 공소외 2 회사의 사무실로 사용한 사실은 없으므로, 원심판결은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당

가사 그렇지 않더라도, 원심판결의 형(벌금 300만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판 단

가. 직권판단

피고인의 항소이유 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 기록에 의하면 피고인은 2013. 11. 27. 부산지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄로 징역 1년 8월에 집행유예 2년을 선고받았고, 위 판결은 2013. 12. 5. 확정된 사실이 인정되는바, 피고인의 이 사건 범행은 위 판결이 확정된 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항 에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고하여야 함에도 원심은 그와 같은 사정을 고려하지 못한 채 형을 정하였으므로, 이 점에서 원심판결은 파기를 면할 수 없다.

다만, 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 대하여 살펴본다.

나. 사실오인 주장에 관한 판단

1) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인이 이 사건 건물부분에 관하여 공소외 1 법인과 공소외 2 회사 사이에 작성한 부동산임대차계약서가 존재하는 점, ② 피고인은 2010. 9. 28. ○○광역시가 공소외 1 법인에 대하여 실시한 사회복지법인 지도점검 결과 공소외 1 법인의 회의실을 피고인의 공소외 2 회사 개인사무실로 사용하고 있다는 내용으로 대표이사 경고조치 및 시정조치를 받은 바 있는 점, ③ 피고인은 ○○광역시의 위와 같은 조치에 대하여 별다른 이의를 제기하지 않은 점, 기타 이 사건 기록에 나타난 여러 사정 등을 종합하면, 피고인이 임차한 이 사건 건물부분을 실제로 공소외 2 회사의 사무실로 사용한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 이에 반하는 당심 증인 공소외 4의 법정 진술은 믿지 아니한다.

2) 가사, 피고인이 이 사건 건물부분을 명목상 임차하였을 뿐 실제로 공소외 2 회사의 사무실로 사용한 사실이 없다고 하더라도, 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하는바( 대법원 1992. 5. 26. 선고 91도2963 판결 등 참조), 위 법리에 비추어 이 사건을 살펴보면, 피고인은 적어도 공소외 2 회사의 사업자등록을 하기 위해서라도 사무실 임대차계약서 등이 필요하였고 이에 실제로 임대차계약을 체결한 점, 이 사건 임대차계약의 내용이 무상임대였던 점, 이 사건 건물부분이 공소외 2 회사에 무상으로 임대된 기간 동안 다른 곳에 유상으로 임대될 수 있는 가능성이나 다른 용도로 사용될 수 있는 가능성이 충분히 존재하였던 점 등을 고려해 보면, 피고인의 이 사건 행위로 인하여 피해자인 공소외 1 법인에게 재산상 실해 발생의 위험이 초래되지 아니하였다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 사실오인 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.

3. 결 론

위와 같이 원심판결에는 직권파기사유가 있으므로 피고인의 양형부당 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항 에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결 범죄사실 첫머리에 ‘피고인은 2013. 11. 27. 부산지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄로 징역 1년 8월에 집행유예 2년을 선고받았고, 위 판결은 2013. 12. 5. 확정되었다.’를 추가하는 것 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

1. 범죄사실에 대한 해당법조

사회복지사업법 제53조 제1호 , 제23조 제3항 제1호 (무허가 기본재산 임대의 점), 형법 제356조 , 제355조 제2항 (업무상배임의 점)

1. 상상적 경합

형법 제40조 , 제50조 (형이 더 무거운 판시 업무상배임죄에 정한 형으로 처벌)

1. 형의 선택

벌금형 선택

1. 경합범처리

형법 제37조 후단, 제39조 제1항

1. 노역장유치

형법 제70조 제1항 , 제69조 제2항

비록 피고인이 이 사건 위반사실을 즉시 시정조치하고, 공소외 1 법인을 위하여 320만 원을 공탁하였으나, 사회복지사업법의 입법취지, 사회복지법인의 목적 및 역할 등에 비추어 보면, 피고인은 사회복지사업을 위해 설립된 공소외 1 법인의 대표이사임에도 불구하고 그 임무에 위배하여 기본재산을 피고인이 대표이사로 있는 다른 회사에 무상으로 임대하는 등 개인적인 목적으로 활용하여 죄질이 가볍지 아니하고 비난가능성이 큰 점, 판결이 확정된 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려해야 하는 점 등을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 성금석(재판장) 김태진 안현진