2017고합169성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위

반(13세미만미성년자강간등), 성폭력범죄의 처

벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에

의 한강제추행)[변경된 죄명: 성폭력범죄의처벌

및피해자보호등에관한법률위반(13세미만 미성

년자강제추행)]

2017전고17(병합) 부착명령

청구자

A

황나영(기소), 공준혁(공판)

변호사 B, C.

2017. 8. 18.

피고인은 무죄.

이 사건 부착명령청구를 기각한다.

1. 공소사실 및 부착명령 청구원인사실의 요지

[공소사실]

피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라고 한다)는 피해자 D(여, 사건 당시 6세)의 이모부이다.

1. 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)

가. 피고인은 2007. 12. 일자불상경 서울 구로구 E에 있는 피고인이 처 및 자녀, 막내 처제와 함께 살고 있던 주거지 내 위 막내 처제 방에서 외가 가족 모임차 방문한 피해자(여, 6세)가 위 방에 들어오자 나이가 어려 정신적 미성숙으로 제대로 저항하지 못하는 피해자에게 "빨리 침대 이불로 들어와라"고 한 다음 피해자가 이불 속으로 들어오자 손으로 피해자의 오른쪽 옆구리와 가슴, 배 부위를 만지고 이에 피해자가 밖으로 나가려고 하자 피해자의 몸을 잡아당겨 나가지 못하게 하고 피해자를 다시 침대 위에 눕힌 뒤 "아무에게도 말하지 말아라"고 하면서 손을 피해자의 팬티 속에 넣어 음부를 만지다가 피해자의 팬티를 벗기고 혀로 피해자의 음부를 핥은 후 피해자가 계속 하지 말라고 하면서 거부하는데도 피고인의 성기를 피해자의 음부에 비비며 피해자를 간음하려다가 피해자가 화장실에 가고 싶다고 하면서 나가는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다.

나. 피고인은 2008. 1. 일자불상경 제가항 기재 피고인의 주거지에서 외가 가족 모임차 방문한 피해자(여, 6세)가 위 피고인의 막내 처제 방 침대에서 피해자의 사촌 동생들과 놀고 있는 것을 보고 방으로 들어가 피해자의 사촌 동생들을 밖으로 내보낸 뒤 피해자가 피고인을 피해 밖으로 나가려고 하자 피해자의 팔을 잡고 피해자를 침대로 끌고 가 눕힌 다음 "아무에게도 말하지 말아라"고 하면서 손으로 피해자의 가슴과 배부위를 만지고 손을 피해자의 팬티 속에 넣어 음부를 만지고 피해자의 팬티를 벗겨 혀로 음부를 핥은 뒤 피해자가 계속 하지 말라고 하면서 거부하는데도 피고인의 성기를 피해자의 음부에 비비며 피해자를 간음하려다가 피해자가 화장실에 가고 싶다고 하면서 나가는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다.

다. 피고인은 2008. 1. 일자불상경 제가항 기재 피고인의 주거지에서 외가 가족 모임차 방문한 피해자(여, 6세)가 위 피고인의 막내 처제 방 침대에서 혼자 텔레비전을 보다가 잠이 든 것을 보고 피해자의 옆으로 다가가 손으로 피해자의 가슴과 음부를 만지던 중 피해자가 잠에서 깨자 "아무에게도 말하지 말아라"고 하면서 피해자의 팬티를 벗기고 음부를 핥은 뒤 피해자가 계속 하지 말라고 하면서 거부하는데도 피고인의 성기를 피해자의 음부에 비비며 피해자를 간음하려다가 피해자가 화장실에 가고 싶다고 하면서 나가는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다.

이로써 피고인은 3회에 걸쳐 위력으로 13세 미만인 피해자를 간음하려다 미수에 그쳤다.

2. 성폭력범죄의 처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세 미만미성년자강제추행)

피고인은 2008. 봄경 장소불상지에서 피고인이 운전하던 승합차를 정차시키고 피고인의 처가 잠시 차에서 내려 자리를 비운 사이 위 승합차 조수석에서 피고인을 피해문 쪽에 붙어 앉아있던 피해자(여, 6세)에게 갑자기 손을 뻗어 피해자의 팬티 안에 넣은 뒤 손으로 피해자의 음부를 만졌다.

이로써 피고인은 13세 미만인 피해자를 강제추행하였다.

[부착명령 청구원인사실]

피고인은 이 사건 공소사실과 같이 19세 미만의 사람을 상대로 성폭력범죄를 2회 이상 범하였다. 그럼에도 불구하고 범행을 일체 부인하고 부착명령 청구전 조사도 일체 거부하는 등 성폭력범죄에 대한 문제의식 또는 개전의 정이 없다. 이러한 점에 비추어 피고인은 성폭력범죄의 습벽이 인정되어 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다.

2. 피고인 및 변호인의 주장 요지

가. 공소사실 제1항 관련

1) 피해자는 2007. 12.경부터 2008, 1.경까지 F(피고인의 막내 처제이자 피해자의 막내 이모)가 살고 있었던 피고인의 주거지 문간방(이하 '문간방'이라고만 한다) 침대에서 공소사실 제1항 기재 각 범행이 있었고 텔레비전을 시청했다는 등의 진술을 하였으나, 위 범행시점 이전에 F는 침대와 텔레비전 등의 가구를 모두 가지고 이사하여 다른 곳에서 살고 있었고 피고인의 장남 G가 혼자 문간방을 옷걸이, 이불 정도만을 두고 사용하고 있었는바, 피해자의 진술은 당시 상황과 부합하지 않아 신빙성이 매우 낮다.

2) 위와 같은 사정과 아울러, 피해자가 진술하는 범행시점과 최초로 성폭력범죄를 알린 시점은 8년 이상의 간격이 있고 그 동안 피해사실을 전혀 언급하지 않았던 점, 장기간의 경과에도 불구하고 피해자의 진술은 매우 구체적이고 상세한 점, 문간방은 본채와 바로 붙어 있고 누구나 쉽게 출입할 수 있음에도 피고인이 문간방에서 간음을 시도하였다는 것은 납득하기 어려운 점, 기타 다른 객관적인 정황과도 피해자의 진술이 들어맞지 않는 점 등에 비추어 피해자의 기억이 상당히 왜곡되었거나 스스로 만든 허구·허상의 세계를 진실로 믿고서 진술하였을 가능성이 상당히 높고, 피해자는 이른바 '왕따', 학교폭력으로 인한 스트레스, 학교 부적응 등으로 인하여 열등감과 피해의식에 시달렸는데, 주변인에게 피해사실을 언급함으로써 자신에 대한 연민과 관심을 유도하거나 자신이 겪은 정신적 고통의 원인을 허구인 피고인의 성폭력범죄라고 잘못 상정하고 허위의 진술을 하였을 가능성마저 존재한다.

나. 공소사실 제2항 관련

1) 피고인 소유의 '다마스' 승합차는 차체 폭이 1.4m에 불과하여 성인 2명이 겨우 앉을 수 있는 크기인데, H(피고인의 처이자 피해자의 큰 이모)가 피해자를 안은 상태로 상당한 시간 동안 주행하였다는 피해자의 진술은 신빙성이 떨어진다.

2) 피해자에 의하면 공소사실 제2항 기재 범행은 2008. 봄경에 있었다는 것인데, 위 시점은 공소사실 제1항 기재 각 범행 이후로서 피해자가 이전에 피고인으로부터 3회나 성폭행을 당했음에도 피고인의 바로 옆자리에 앉아 있었다는 피해자의 진술은 그 자체로 믿기 어렵다.

다. 공소사실 제1, 2항 공통

피해자는 공소사실 제1, 2항 기재 각 범행 이후에도 특별한 문제없이 피고인 측과 교류를 하였고 피고인 부부의 집을 방문한 적도 있었는데, 이는 피고인으로부터 성폭행을 당했다는 피해자의 주장과 전혀 부합하지 않는다.

3. 공소사실에 관한 판단

가. 관련 법리

1) 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2012도3722 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조).

2) 특히 오로지 피해자의 진술에만 터잡아 공소사실을 유죄로 판단하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 할 여지가 없을 정도의 증명력이 있어야 하고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성은 물론이고 피해자의 지적능력, 성품 등 인격적 요소까지 종합적으로 고려하여야 한다. 따라서 피해자가 진술한 피해 사실 중 일부에 위와 같은 증명력이 없고 허위일 가능성을 배제할 수 없다면, 나머지 피해 사실에 관한 진술만은 진실하다고 쉽게 단정하여서는 아니 되고 그 진술내용의 합리성, 일관성, 객관적 상당성 등을 치밀하게 검증하여 그 진술이 형사재판에서 요구하는 정도의 증명력을 갖추었는지 여부를 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2016. 5. 27. 선고 2015도17518, 2015 전도263(병합) 판결, 대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 등 참조].

나. 피해자 진술의 신빙성 등에 관한 판단

피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피해자를 3회에 걸쳐 간음하려고 하거나 승합차에서 강제로 추행한 적이 없다고 주장하면서 범행을 부인하고 있다.

이 사건 공소사실에 부합하는 증거 중 피해자의 진술을 제외한 나머지 증거들은 피해자의 진술을 근거로 하는 것이거나, 그 자체만으로는 공소사실을 유죄로 인정할만한 독자적인 증명력을 가진 증거로 보기에 부족하다. 따라서 이 사건 공소사실을 인정할 유일한 직접증거에 해당하는 피해자의 진술을 기초로 피고인에 대하여 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술내용 자체의 합리성과 타당성은 물론 객관적인 정황과 경험칙 등에 비추어 피해자의 진술을 신빙할 수 있어야 한다.

그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 사건 공소사실에 부합하는 피해자의 진술에는 그 신빙성을 인정하기 어려운 다음과 같은 사정들이 있다.

1) 피해자 진술 자체의 합리성

피해자는 경찰에서 이 사건 각 범행(공소사실 제1항 문간방에서의 3회 성폭행, 공소사실 제2항 승합차에서의 성폭행)에 관하여 진술하였는데, 피해자의 진술 중에는 다음과 같이 그 자체로 비합리적인 사실에 관한 진술, 범행 당시의 경험에 관한 기억이 아니라 피해자가 추측· 유추한 사실에 관한 진술, 수사관의 궁금증이나 의구심을 해소시키는 한편 무의식적으로 자신의 입장을 정당화하고 진정성을 인정받기 위하여 기억의 부족과 부재에도 불구하고 다소 즉흥적이고 임기응변으로 행한 진술 등이 혼재하여 있다고 할 것인바, 경험칙에 비추어 그 진술의 합리성, 신빙성에 의심이 든다.

가) 피해자는 공소사실 제1항 기재 각 범행이 2007. 12.경 내지 2008. 1.경 사이에 피고인의 거주지에서 있었던 가족모임 당시 막내 이모(F)의 방(문간방)에서 행해졌다고 진술하였는데, 그 무렵 피해자 가족을 비롯한 친지가 모이는 가족모임이 피고인의 거주지에서 있었던 사실1), F가 문간방에 거주하고 있었다는 사실2)은 인정된다. 그런데 위 가족모임 인원은 피고인 가족 5명(피고인, 큰 이모 H, 장남 G, 차남 1, 3남 J), 외삼촌 가족 4명(0, 외숙모, 장녀 P, 차녀 Q), 피해자 가족 4명 (아버지, 어머니 K, 오빠 R, 피해자) 등 최대 13명이었고(증거기록 40, 60, 276쪽, F 녹취록 13, 14쪽), 위 거주지는 69.05m, 약 20.9평 정도의 넓이로(증 제8호증) 피해자 및 S가 작성한 위 거주지의 각 평면도(증거기록 78쪽, 증 제4호증 중 3쪽)를 보면 문간방과 본채(거실 및 주방, 방 2개, 화장실)가 연접해 있으며, 피해자의 진술에 의하면 본채 및 문간방의 각 문을 열고한 걸음에 본채에서 문간방으로 바로 건너갈 수 있다(증거기록 61쪽). 또한, 문간방의 문에 잠금장치가 있기는 하나 아이들도 쉽게 열 수 있고3), 피해자는 범행 당시 문간방의 잠금장치가 풀려 있었다고 진술하였다(증거기록 71쪽, F 녹취록 3쪽).

위와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 가족, 친지가 다수 모인 가족모임 도중에 누구든지 쉽게 출입할 수 있고 밀폐된 공간이라고 할 수도 없는 문간방에서, 쉽게 발각될 수 있는 위험을 감수한 채, 약 20분 동안4) 3회에 걸쳐, 바지, 팬티를 벗고 피해자의 하의, 팬티를 벗긴 다음 자신의 성기를 피해자의 음부에 비비고 삽입을 시도 하면서 간음을 하려고 했다는 취지의 피해자의 진술(증거기록 36, 37,69쪽, 특히 세번째 성폭행에 관하여 피해자는 피고인과 피해자의 하의가 완전히 탈의된 상태이고 피해자의 팬티와 바지가 바닥에 놓여 있었다는 취지로 진술하였다, 증거기록 65쪽)은 쉽게 납득하기 어렵다. 나아가 K이 당시 본채(그 중 주방 쪽, 증거기록 78쪽)에 있었다는 것이므로 피해자가 곧장 K에게 가 피고인이 행한 성폭행을 언급할 수도 있다는 사정까지 더하여 보면, 피해자가 진술하는 피고인의 범행과 그 당시의 상황은 매우 부자연스럽다.

나) 또한, 수사관이 가족 등이 문간방으로 들어올 수 있지 않느냐는 질문을 제기하자 피해자는 사촌동생(P 또는 Q)이 문간방으로 들어와 세 번째 성폭행을 목격했다고 하면서 피고인이 사촌동생에게 나가라고 하였다고 진술하였다(증거기록 63쪽). 피해자는 사촌동생이 피해자가 성폭행당하는 걸 봤느냐는 물음에 '봤을 수도 있을 거라 생각 해요, 목격했을 거라 생각해요, 침대 위로 올라왔어요, 사촌동생이 이렇게 보고 있었어 요'(증기기록 66쪽)라고 진술하였는데, 사촌동생이 문간방에 들어와 목격할 때까지도 피고인의 성폭행이 지속되었다는 것은 비합리적이고, 피해자보다 어린 사촌동생이 쉽게 출입하여 목격할 수 있는 상황 아래에서 피고인이 간음을 시도했다는 점도 이해하기 어렵다. 피해자는 사촌동생이 본채에서 문간방으로 건너와 목격하였다는 전제 하에 본채에서 나오는 문과 문간방의 문을 열 때 각각 나는 소리가 '엄청 크게 들리는 소리' 및 '그냥 슥하는 소리'라고 진술하였는데(증거기록 63쪽), 피고인이 본채의 문에서 '엄청 크게 들리는 소리'가 났음에도 성폭행을 지속하였다는 점은 더욱 믿기 어렵다.

다) 피해자는 '피고인이 피해자의 중단 요청에도 성폭행을 계속하자 머리를 써서 오줌을 싼다고 하면 더럽고, 들킬 수도 있으니 하지 않으려고 하지 않을까 생각을 하고 화장실 가고 싶다고 얘기했는데, 바로 풀어주셔서, 옷을 입고 화장실로 바로 달려가서 (음부에) 피 같은 게 묻었는지 닦아보면서 확인하고 비데에서 나오는 물로 음부를 닦았다'는 취지로 진술하였다(증거기록 29, 38, 39, 42, 43쪽), 피고인이 '2007년 내지 2008년경 화장실에 비데가 설치되어 있었다'고 진술하고 있으므로(증거기록 285쪽) 당시 '비데' 자체는 있었던 것으로 보이지만, 당시 만 6세에 불과한 피해자가 배변과 화장실 이용이라는 변명을 생각해내어 피고인으로부터 벗어나려고 마음먹었고 이를 실행하여 실제로 문간방에서 벗어날 수 있었다는 것이나, 공소사실 제1항 기재와 같이 3회의 성폭행에서 그 도중에 동일한 방법으로 간음을 모면할 수 있었다는 것 모두 합리적이라고 보기 어렵다. 특히 6세의 아동이 성행위로 음부에서 출혈이 발생할 수 있다고 인식하였고, 비데에서 분출되는 물로 음부 부위를 청결히 세척할 생각을 해냈다는 것은 과연 실제 있었던 사실을 기억나는 대로 진술한 것인지에 관하여 상당한 의문이 든다. 뿐만 아니라 문간방에 피고인과 함께 있던 피해자가 화장실로 달려가 비데로 음부를 씻어내는 상황이 3회에 걸쳐 반복되었음에도 K이나 다른 친지가 이상한 낌새조차 눈치 채지 못하였다는 사정도 이해가 되지 않는다.

라) 나아가 피해자는 승합차에서의 성폭행에 관하여 진술하면서 '이모(H)가 그 물건을 어디로 받으러 가셨는지 자리를 잠깐 비우셨다'라고 언급한 후(증거기록 29쪽), '(H가) 큰 이모에 또 언니5)를 만나러 가신다고 가셨던 것 같아요, 그때 그 분 얼굴이 딱 보였거든요, 그래서 물건을 받으러 갔다'고 설명하였는데(증거기록 45쪽), 피해자가 승합차에 계속 탑승한 상황에서 H가 어디로 갔는지 정확히 알지 못하면서도 H가 만났다는 위 '언니'의 얼굴을 보았다는 것은 자신의 진술이 진정하다는 점을 보여주기 위해 경험의 부재에도 불구하고 추가한 내용으로 보인다.

2) 피해자 진술의 일관성

피해자는 경찰에서 진술하는 과정에서 공소사실 자체는 물론 그 전후의 정황에 관하여 아래와 같이 상호 모순되는 내용을 진술하거나 진술내용을 변경하였다.

가) 피해자는 문간방에서 성폭행을 당했다고 진술한 점을 의식하여 '문간방 근처에도 안 갔다, 차 안이고 무슨 행위를 하실 일은 없겠지, 이모(H)랑 꽉 붙어서 있어야겠다라고 앞자리에 같이 앉았어요'라고 언급한 것을 비롯하여(증거기록 29쪽), 피고인으로부터 재차 성폭행을 당할까 우려하였다는 취지의 진술을 여러 차례 하였는데, 이는 성폭행의 의미를 당시에는 알지 못했다는 피해자의 진술(증거기록 55쪽)과 모순되고, 피해자가 피고인의 집을 자발적으로 찾아가고 피고인을 만난 적도 있다는 진술(증거기록 53, 54쪽)과도 부합하지 않는다. 나아가 피해자는 승합차를 탑승하게 된 배경과 관련하여, '피고인의 거주지에 가고 싶어서 엄마 없을 때, 그 때 엄마가 집에 안 계셨을 때였어요, 그래서 피고인의 거주지에서 놀고 있는데 이모(H)랑 피고인이 나가신다.고 하시는 거예요, 그래서 이모랑 같이 나갔어요'라고 하여(증거기록 45쪽), K 없이 피고인의 거주지에 가서 놀았고 피고인 부부와 함께 승합차를 탑승하고 외출한 상황을 진술하였는데, 이러한 진술 역시 앞선 진술과 부합하지 않는다.

나) 또한, 피해자는 피고인의 성폭행 이후 가족모임에는 거의 가지 않았다고 진술하였으나(증거기록 29, 51, 52쪽) 이는 곧바로 번복되었다. 피해자는 피고인의 거주지에서 매주 가족모임이 있었다고 진술한 다음 수사관이 성폭행 이후에도 피해자가 피고인의 주거지에 계속 갔다는 사실을 상기시키자 '피고인의 주거지에는 갔지만 문간방 근처에도 안 갔다'고 하면서 오직 본채에서만 있었다는 취지로 진술한 것은 물론, K의 말을 빌려 '피고인이 어머니를 피하는 것 같다'라는 진술까지 하였는데(증거기록 73쪽), 이는 피해자가 성폭행 피해와 그 이후에 있은 피고인의 집 출입이 잘 부합하지 않는다.는 점을 스스로 인식하고 추가한 진술로 보인다.

나아가 피해자는 '성폭행이라는 사실을 처음에는 몰랐으나 초등학교 5, 6학년 보건시간에 성교육을 받아 성폭행이라는 사실을 알게 되었다'고 진술하였으나(증거기록 55쪽), 피해자는 초등학교 6학년 무렵 가족모임에서 피고인을 본 적이 있으며(증거기록 53쪽), 중학교 1학년 겨울과 2학년 여름에 어머니와의 불화로 '이모집', 즉 피고인, H부부의 집에 머물렀는데(증거기록 103쪽), 피해자가 성폭행의 의미를 정확하게 인식하게 된 이후에 피고인의 집을 스스로 찾아가 머물렀다는 사실은 앞서 본 피해자의 진술 및 '피고인이 무슨 짓을 할지 항상 조심했다 (증거기록 55쪽), '피고인에 대한 트라우마(증거기록 57쪽), '죽을 때까지 감옥에 넣어줬으면 좋겠어요'(증거기록 59쪽)라는 진술이나 경찰 진술 이후 피해자 측이 피고인에 대하여 취하고 있는 적대적인 입장과 전혀 부합하지 않는다.

다) 피해자는 진술 초반에는 문간방에서 2회, 차에서 1회 성폭행이 있었다고 진술하였는데(증거기록 28, 29쪽), 수사관의 성폭행 횟수에 관한 질문에는 문간방에서 2~3회, 차에서 1회, 총 4회가 있었던 것 같다고 진술하여(증거기록 30쪽) 수사관이 진술하지 않은 문간방에서의 1회 성폭행이 무엇인지 묻자 기억이 잘 나지 않는다고 답하였다.

(증거기록 31쪽). 그런데 피해자는 진술 중반에 수사관이 구체화되지 못한 위 성폭행어 관하여 다시 묻자 '네 번째 성폭행'이라고 표현하면서 '자고 있을 때 피고인이 들어왔다. 처음이랑 두 번째랑 똑같이 행위를 하고'라는 진술을 한 다음 기억이 잘 나지 않는다고 하였고(증거기록 43, 44쪽), 다시 '세 번째 성폭행'이라고 표현하면서 '기억이 안 나요'라고 한 다음 '스폰지밥'이라는 프로그램을 특정하여 '텔레비전을 시청하다가 깜박졸았다'는 진술을 추가하였으며(증거기록 62쪽), 여기에 앞서 보듯 사촌동생이 들어왔는데 성폭행 장면을 봤을 것이라는 취지의 진술과 함께 당시 목격 장면을 종이에 표시하였다증거기록 63쪽). 한편 수사관이 피해자의 진술이 '막연'하다고 하자 피해자는 당시 체위, 탈의 상태, 피고인의 머리 위치 등을 비롯하여 공소사실 제1, 2항 기재 각 범행 중 가장 상세하게 그림과 함께 성폭행의 모습을 설명하였다(증거기록 64쪽 이하).

위와 같이 피해자는 기억이 잘 나지 않는다는 성폭행에 관한 경험을 다른 성폭행에 관한 경험보다 훨씬 더 구체적으로 설명하였을 뿐만 아니라, 피해자는 피고인의 머리가 피해자 다리 사이에 있었을 당시 이 상태로 삽입이 시도되었다고 진술하였고 수사관이 이에 관한 의문을 제기하자 사촌동생(P)이 당시 장면을 봤을 거라고도 진술하였다(증거기록 67쪽).

라) 피해자는 '삽입시도'가 있었다고 단정적으로 진술하였으나 피해자가 말하는 성폭행은 '겉만 스치듯이 했던 게 느껴졌어요'(증거기록 37쪽)라는 것으로 삽입의 시도와는 다소 거리가 멀다. 수사관이 '삽입하려고 했다는 말을 어떻게 해서 하게 되는 거야'라고 묻자 특이하게도 '(음부 부위를 가리키며) 왜 여기서는 느낌이 느껴지는지 느껴, 성기를 안 넣으려고 했으면 느낌이 느껴질 이유가 없다고 생각해요'라고 표현하였고(증거기록 75쪽), 피해자의 다른 진술, 즉 '못 넣어졌다, 못 넣은거죠', '지금 생각하기로는 안 넣어졌을 거 같아요 (증거기록 42쪽) 등의 표현을 보더라도 피해자가 단정하는 삽입 시도가 경험과 기억에 기초한 것인지 의문이며, 여러모로 피해자의 진술내용은 삽입시 도와는 거리가 멀다. 그리고 피해자는 '피고인의 성기가 제 성기에 갖다 대는 게 느낌도 있었고 보였어요'라며 피고인의 성기를 보았다는 취지로 진술하면서도 '남자 성기가 저는 잘 모르는데'라고 하였고(증거기록 37쪽), 진술 후반에는 피고인의 성기를 보지 못했다고 하면서도(증거기록 75쪽) 피해자가 그린 그림에는 남성의 성기가 그려져 있으며(증거기록 80쪽), 피해자가 그린 체위에 의하더라도(증거기록 79쪽) 피고인의 성기는 피해자에게 보일 수밖에 없는 등 피해자의 진술이나 설명에 일관성이 상당히 떨어진다.

마) 그 외에도 피해자는 최초 성폭행이 '피해자가 밖에 있어 추웠는데 피고인이 문간방으로 빨리 들어오라'고 한 후 발생하였다고 진술하였는데(증거기록 28쪽), 진술 중반에는 '사촌동생과 술래잡기를 하다 질려서 TV라도 보고 싶었는데 피고인이 TV 보라고 하였다'고 진술하였으며(증거기록 40쪽), 진술 후반에는 '첫 번째는 여기서 놀다가 TV 보고 싶어서 갔고 두 번째는 사촌동생들이랑 놀다가 갔고 세 번째는 기억이 안 난다'고 진술하는 등(증거기록 61, 62쪽) 그 배경정보에 관한 내용도 일관성이 부족하다.

두 번째 성폭행 역시 진술 초반에는 피고인이 끌고 갔다는 점에 관한 아무런 내용이 없다가(증거기록 29쪽) 팔을 잡아 침대로 끌고 갔다는 취지의 진술을 하였고(증거기록 42쪽), 피고인이 사촌동생을 내보내기 위하여 '너네 나가라'고 하였다가(증거기록 29쪽) '그냥 나가라고 하면 이상하니까 현혹되는 말'로 사촌동생을 내보냈다고 진술하였다(증거기록 40, 41쪽).

또한, 피해자는 문간방에서의 성폭행 당시 다른 사람들의 소재 지점을 설명할 때에는 막내 이모(F)가 피고인의 거주지에서 엄마랑 이모(K, H)와 함께 있었다는 취지로 진술하다가(증거기록 68쪽) 피고인이 문간방에 왜 있는지에 관하여 설명할 때에는 F가 일을 하러 나가 자리를 비울 때가 많았다는 취지로 진술하기도 하였고(증거기록 76쪽), 결국은 '(막내이모가 집에 있었는지) 기억이 안 난다'고 진술하는 등(증거기록 76, 77쪽) 피해자는 서로 부합하지 않고 일관성도 결여된 진술을 하였다.

3) 피해자 진술의 과도한 구체성 피해자는 경찰에서 진술하는 과정에서 아래와 같이 6세 때 경험한 바를 진술하는 것으로 보기에는 과도하게 구체적이고 단정적으로 진술하였는바, 경험칙에 비추어 그 진술의 신빙성에 의심이 든다.

가) 피해자는 문간방에서의 첫 번째 성폭행 당시 자신은 긴팔 상의, 보라색 긴바지를 입었던 것 같고 피고인은 회색 긴팔 티셔츠, 긴바지를 입고 있었다고 진술하였고 (증거기록 33쪽), 승합차에서의 강제추행 당시 자신이 상의는 '자켓, 약간 뭐 걸치는 옷'을, 하의는 '짧은 걸' 입고 있었다고 진술하였는데(증거기록 46쪽), 6세의 아동이 충격적인 사태를 경험하여 기억의 환기가 비교적 용이했다고 하더라도, 자신과 제3자의 착의 상태까지 비교적 구체적으로 기억하고 있다가 8년 이상 지난 시점에 진술한다는 것은 이례적인 것으로 보인다. 그리고 피해자는 피고인과 피해자의 체위, 자신의 음부 모양, 음부에 대한 피고인의 손과 성기의 접촉 양태, 음부 통증부위, 범행 당시 가족 및 친지의 소재지점 등을 그림(증거기록 78, 79, 80쪽)으로 자세히 표현하기에 이르렀는데, 과연 이와 같이 과도할 정도로 상세하고 생생한 진술 및 그림이 진실로 경험과 기억의 소산인지 의문을 제기할 수밖에 없다.

나) 앞서 본 바와 같이 피해자가 기지를 발휘하여 문간방에서 피고인으로부터 벗어났다거나 피고인이 사촌동생을 현혹하는 말로 이들을 내보냈다는 진술, '(피고인에게 끌려가자) 나는 망했다, 이런 생각'(증거기록 42쪽), '계속 또 난 끝났다'(증거기록 44쪽)는 등의 진술, 그리고 자신의 그린 음부와 관련하여 '책에서 봤거든요'라는 진술(증거기록 70쪽) 등에서 알 수 있듯이 피해자는 당시의 경험이 아니라 그 이후 더 많은 지식과 정보를 지득한 경찰 진술의 시점에서 행한 추측이나 유추에 기한 내용을 범행 당시에 했던 생각처럼 진술하였고, 이러한 진술 중 일부는 성폭행의 의미를 초등학교 5, 6학년에 비로소 알게 되었다는 진술과 부합하지도 않으며, 전체적인 피해자 진술이 과연 당시의 경험에 기초하고 있는지 의문이 들게 한다.

다) 피해자는 승합차에서의 성폭행과 관련하여 '피고인이 손가락을 음부에 넣으려고 했다'는 전제 하에 진술을 하였으나 피해자가 말하는 성폭행의 모습을 보면 '제 성기를 만지시는 거예요', '(손가락을) 안 넣었어요, 이렇게 겉만 만지셨어요'라는 것으로 (증거기록 29, 47쪽) 음부에 넣으려고 했다는 위 진술은 피해자의 추측일 가능성이 높다. 그리고 피고인이 성폭행을 멈춘 경위에 관하여 진술 초반에는 별다른 언급이 없다.

가(증거기록 29쪽), '이모(H)가 오시는 것을 피고인이 보셨나 봐요, 이모가 오시는 걸제가 봤거든요, 피고인이 딱 보고 손을 빨리 이렇게 감추시더라고요'라고 구체적으로 당시 상황을 묘사하였는데(증거기록 47쪽), 위와 같은 점을 비롯하여 피해자가 진술한 성폭행의 모습 및 당시 상황 등은 6세 아동 때 경험했던 오래 전 과거에 관한 기억이라고 보기에는 너무나도 구체적이다(증거기록 46쪽 이하).

라) 그 이외에도 '(H가 하차하며) 문을 닫길래 따라오지 말라는 얘긴가하고 생각을 하고 (증거기록 45쪽), '(피고인이) 또 무슨 짓을 할지 모르니까 (증거기록 46쪽), '뛰쳐 나가고 싶었죠, 제가 빨리 뛰어간다고 해도 달려오셔서 그 행위를 할지 모르니까 (증거기록 47쪽), '진짜 가까운 사람이 더 무섭구나, 왜 잘해줬는지 알 거 같다는 생각을 했어요'라는 등(증거기록 53쪽)의 진술은 과거가 아닌 경찰 진술 당시의 생각에 관한 것으로 보일 뿐만 아니라 성폭행의 의미를 초등학교 5, 6학년에 비로소 알게 되었다는 진술과도 부합하지 않는다.

4) 피해사실의 진술 경위 및 경찰 진술내용과의 괴리

피해자는 어머니(K), W중학교 전문상담교사(X)에게 문간방에서의 성폭행에 관하여 다소 추상적으로 진술하고, 승합차에서의 성폭행은 말하지 않거나 적어도 추상적인 정도로 언급한 것으로 보이는데, 이와 달리 경찰 진술에서는 과도할 정도로 구체적인 사실관계와 상세한 정보를 제시하였다.

가) 공소사실 제1항 기재 각 범행은 2007. 12.경 내지 2008. 1.경 있었다는 것이고, 앞서 보듯 피해자는 피고인의 행위가 성폭행으로서 범죄에 해당함을 초등학교 5학년 내지 6학년 무렵(2012년 내지 2013년) 알게 되었으며, '성폭행을 꾸준히 기억하고 있었고 이모부(피고인) 만날 때와 이모(H) 집에 갈 때마다 기억이 났다'고 진술하였다.

(증거기록 55쪽). 한편 피해자는 피고인의 성폭행을 K에게 2016. 2.경 내지 3.경 최초로 말하였는바(증거기록 188쪽, K 녹취록 1, 9쪽), 피해자는 피해사실에 관한 기억이 계속, 그리고 매우 상세하게 유지되었음에도 범행시점으로부터 약 8년, 범행의 의미까지 알게 되었다는 시점을 기준으로 하더라도 약 3, 4년 뒤에야 갑자기 어머니에게 '성폭행'을 언급하였다. 나아가 당시 피해자는 K에게 '성폭행 같은 거 하면 처녀막이 없어 지나'라고 물으면서 '초등학교 1학년 때6) 문간방에서 피고인에 의한 성폭행이 있었다'는 취지로 피해사실을 말하였는데 (증거기록 188쪽), 피해자는 어머니에게 경찰 진술과 같은 정도로 구체적이고 상세하게 설명하지 않은 것으로 보일 뿐만 아니라 삽입을 전제로 피해사실을 이야기하였고, 어머니로부터 삽입이 불가능하다는 답변을 들었다(증거기록 37쪽). 그렇다면 피해자는 최초로 K에게는 '삽입'에 의한 성폭행을 다소 추상적으로 이야기한 다음 K이 삽입이 불가능하다고 하자 수사관에게는 삽입은 없었다고 하면서 '삽입시도'에 의한 성폭행을 매우 구체적으로 설명했다는 것인데 이러한 진술 경위는 그 신빙성에 대한 상당한 의문이 들게 한다.

나) 학생 정서행동특성검사 결과 관심군7)에 해당하였던 피해자는 2016. 6. 30. X과의 상담과정에서 피해사실을 재차 진술하였는데, 성폭행의 의미를 알게 되었다는 시점(초등학교 5~6학년) 이후인 2014. 6. 16.부터 위 2016. 6. 30. 이전까지 11회기에 걸쳐 X과 상담하였으나(X 녹취록 2, 4쪽, 증 제12호증), 그 상담내용은 학우의 괴롭힘, 강박적 행동, 여드름 등에 의한 콤플렉스, 다이어트, 학교 부적응, 위탁학교 등에 관한 것이지 피고인이나 성폭행에 관하여 언급한 내용을 찾아볼 수 없다(증 제12호증).

'2016. 6. 30.자 및 2016. 7. 1.자 Wee 개인상담 기록지'(증 제12호증 중 12, 14회기)와 X의 법정진술(X 녹취록 3쪽)에 의하면, 피해자는 위와 같이 그 이전까지 성폭행에 관하여 전혀 언급하지 않았다가 X에게 '말할 수 없는데 나쁜 생각이 나요'라고 언급하자 X이 먼저 '성 관련 일인지 물었고 이에 피해자가 피고인에 의한 성폭행을 털어놓게 되었으며, 정확하게 기억은 못했지만 8살 때(2008년) 피고인에 의한 성기삽입이 2~3차례 있었고 9살 때(2009년) 이사 오면서 성폭행이 중단되었다는 취지로 피해사실8)을 진술하였는데, K에 대한 최초 진술과 마찬가지로 경찰 진술과 같은 정도의 구체성은 없었던 것으로 보이고 공소사실 제1항과 달리 '삽입'까지 이루어졌음을 전제하고 있다.

한편 피해자는 'X이 K에게 성폭행을 알리지 않기를 희망했다'는 취지로도 진술하였는데(증거기록 58, 76쪽), 위 진술은 납득하기 어려운 측면이 있고 자신의 피해 사실을 알아주기를 희망했다는 진술(증거기록 38, 54쪽)과도 모순되며 '아무 말도 못했다가 저도 이제 다 컸거든요, 이제 저도 도와줄 사람들도 생겼고'라는 진술과도 부합하지 않는다 (증거기록 69쪽).

다) 또한, 피해자는 2014. 6. 23.경부터 'Y' 정신과의원에서 정신과 치료를 받았는데 2016. 7. 13. 이전까지 피고인이나 성폭행에 관하여 의사에게 언급한 바가 없고(증거기록 87쪽 이하), 2016. 7. 13.자 외래 진료기록지에 '8살 때 피고인이 성폭행을 하고이제야 인식을 하게 되었다'는 내용이 기재되어 있을 뿐이며(증거기록 103쪽) 그 이전에 피해자가 의사에게 언급한 내용은 학교 부적응, 따돌림, 대안학교, 교우관계 등에 관한 것이 대부분이다.

라) 피해자는 '(범행 당시) 오줌을 쌌으면 누가 알아주지 않았을까'(증거기록 38쪽), '나는 이렇게 힘든데 왜 알아주는 사람 없는지, 내가 힘들었다는 걸 알기는 할까(증거기록 54쪽), '선생님(X)이 먼저 성폭행과 관련된 이야기냐고 물어봐 주셔서 편하게 말할 수 있었다. 선생님이 날 알아주시는구나'라고 진술하는 등(증거기록 55쪽) 피해자 진술의 전반을 보더라도 자신에 대한 관심과 연민을 상당히 갈망하였던 것으로 보임에도 불구하고, 따돌림이나 콤플렉스 등에 관하여는 제3자에게 곧잘 언급하였던 것과는 달리, 성폭행 관련 피해사실을 오랜 기간 어머니, 상담교사, 정신과 의사를 비롯하여 아무에게도 전혀 보고하지 않은 사정은 석연치가 않다.

다. 소결

위의 각 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 피해자를 3회에 걸쳐 간음하려 하였거나 강제추행을 하였다는 취지의 피해자의 진술은 그 신빙성에 상당한 의심이 든다. 따라서 피해자 진술의 신빙성이 인정된다는 전제 하에 이 사건 공소사실 전부가 합리적인 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵고, 피해자의 진술을 제외한 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

그렇다면 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

4. 부착명령 청구에 관한 판단

피고인에 대하여 무죄를 선고하는 이상 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호에 의하여 이 사건 부착명령청구를 기각한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

재판장판사김수정

판사장태영

판사장선종

1) K은 '2007. 11.경부터 2008. 2.경 내지 4.경까지 L 식당을 운영했다'고 진술하면서, '위 식당이 운영될 무렵 위 식당 외에 H의 집(공소사실 제1항 기재 피고인의 거주지)에서도 가족모임이 있었다'는 취지로 진술한 점(K 녹취록 6, 9쪽), F는 '2007. 가을경부터 2008. 3경 사이에 피고인의 집에서 가족모임이 있었다'는 취지로 진술한 점(F 녹취록 10쪽), 피고인도 '2007.경 내지 2008.경 피해자가 엄마(K)랑 아빠랑 자주 놀러왔었다'고 진술한 점(증거기록 276쪽) 등에 비추어 위 식당의 개업 이후에는 위 거주지에서 가족모임이 전혀 없었다는 취지의 피고인 제출의 증 제5, 6호증(각 사실확인서)의 각 기재는 믿기 어렵다.

2) F는 'H가 (공소사실 제1항 기재 피고인의 거주지에서 아파트로) 이사하기 일주일 전에 자신도 이사하였다'는 취지로 진술한 점(F 녹취록 3쪽), 피고인 및 H의 각 주민등록표 초본증거기록 117쪽 및 검사 제출 2017. 6. 8.자 참고자료(증 제10호증도 같다)]에 의하면 피고인, H 부부는 2002. 8. 19. 위 피고인의 거주지(서울 구로구 M)로 전입하였고 '2008. 5. 19' 서울 구로구 N아파트로 전입하였던 점, F의 달력 사본(증 제2호증) 중 2008. 5. 11,자 부분에는 '이사비용'이 기재되어 있는 점, F는 '이사비용이라고 써 있다면 이 날짜에 이사한 것'이라고 진술한 점(F 녹취록 16쪽)을 종합하면, F가 이사하여 문간방에서 거주지를 옮긴 시점은 2008. 5. 11. 무렵인 사실이 인정되고, 여기에 F가 '2007년 여름 지나고 선선한 때부터 문간방에 거주한 것 같다'는 취지로 진술한 점(F 녹취록 7쪽)을 더하여 보면, F는 2007. 12.경 내지 2008. 1.경 문간방에서 거주한 사실을 추인할 수 있다.

3) 피해자에 의하면 문간방은 옆으로 미는 문(증거기록 33, 61, 78쪽)을 통해 출입할 수 있다는 것이고, 피고인도 '미닫이문이 있다고 진술하였다(증거기록 275쪽).

4) 피해자는 성폭행의 시간을 '20분'이라고 구체적으로 제시하면서 '10분은 너무 짧고 30분은 너무 길다'는 근거도 함께 제시하였는데 당시 상황 등을 정확히 기억한 것이 아니라 다분히 '추측'에 기초하여 진술한 것으로 보인다. (증거기록 70쪽).

5) H, O, K, F에게는 이른바 '배다른 형제자매'로 'T(여), U(남), V(남)'이 있는데(증거기록 254쪽), 피해자가 진술한 '큰 이모에 또 언니'는 T을 지칭한 것으로 보인다.

6) 앞서 보듯 2007. 12.경 내지 2008. 1.경은 피해자가 초등학교를 입학하기 이전이다.

7) 피해자는 진술 초반에 수사관에게 집단 따돌림, 외모 콤플렉스 등과 아울러 학교 부적응으로 상당한 정신적 고통을 받았다는 점을 비교적 자세하게 진술하였다(증거기록 25 내지 27쪽).

8) 피해자는 X에게 승합차에서의 성폭행을 말하지 않거나 자세히 말하지 않은 것으로 보이고, 피해자도 '구체적으로는 말을 안했다'고 진술하였다(증거기록 76쪽).