2015구단50576 강제퇴거명령 취소

OOO OOO 0000

( 나이지리아 )

화성시 마도면 화성로 △△△

소송대리인 변호사 이일

서울출입국관리사무소장

소송수행자 곽○○

2015 . 5 . 14 .

2015 . 6 . 18 .

1 . 피고가 2014 . 10 . 28 . 원고에 대하여 한 강제퇴거명령 및 보호명령을 모두 취소한 다 .

2 . 소송비용은 피고가 부담한다 .

3 . 제1항 기재 각 처분은 이 사건 항소심 판결 선고 시까지 그 집행을 정지한다 .

주문과 같다 .

1 . 인정사실 및 처분의 경위

가 . 원고는 나이지리아 북동쪽 Maiduguri 주에 있는 BAMA 족 족장의 아들로서 아 버지가 사망하고 난 후 족장승계를 둘러싼 유혈 분쟁을 피한다는 명목으로 2007 . 8 . 27 . 대한민국에 입국하였다 .

나 . 원고는 입국 후 얼마 지나지 않은 2007 . 9 . 5 . 자신의 족장승계를 반대하는 사 람들이 자신을 죽이려 한다는 이유로 난민신청을 하였으나 원고 어머니의 설득에 의하 여 2007 . 10 . 11 . 자 출국권고에 따라 2008 . 1 . 1 . 대한민국을 떠나 나이지리아로 돌아 갔다 .

다 . 그러나 원고는 2013 . 11 . 경 출입국관리법상 적법한 비자나 입국심사 없이 2014 . 10 . 2 . 인천항을 통하여 대한민국에 입국하였다 .

라 . 원고는 입국 후 2014 . 10 . 27 . 피고 사무소를 찾아가 자신이 적법한 자격과 절 차 없이 대한민국에 입국한 사실을 밝히고 나이지리아 무장 종교단체인 보코하람 ( Boko Haram ) 의 공격과 협박으로 생명의 위협을 느끼고 있다고 주장하며 피고에게 난민인정 신청을 하였다 .

마 . 피고는 원고가 난민인정신청을 한 당일 출입국관리법 ( 2014 . 12 . 30 . 법률 제 12893호로 개정되기 전의 것 , 이하 ' 법 ' 이라고만 한다 ) 제51조 제3항 규정에 의한 긴급 보호명령을 하였고 , 다음 날인 2014 . 5 . 28 . 원고에게 법 제11조 제1항 제3 , 4호 , 제12 조 제1항 , 제46조 제1항 제3 , 4호에 의한 강제퇴거명령 ( 이하 ' 이 사건 강제퇴거명령 ' 이 라고 한다 ) 및 법 제51조 , 제63조 규정에 의한 보호명령 ( 이하 ' 이 사건 보호명령 ' 이라고 한다 ) 을 하였다 ( 이하 위 강제퇴거명령 및 보호명령을 합하여 ' 이 사건 각 처분 ' 이라 한 다 ) .

【 인정근거 】 다툼 없는 사실 , 갑제1 , 2 , 4 , 5호증 , 을제1 내지 3 , 5 , 6호증의 각 기재 , 변론 전체의 취지

2 . 이 사건 각 처분의 적법 여부

가 . 원고의 주장

원고는 불법체류기간을 연장하고자 하는 목적이 아니라 순수하게 난민의 지위를 인정받고자 대한민국에 입국하여 바로 난민인정신청을 하였다 . 그럼에도 피고는 난민 신청에 대한 아무런 심사 없이 원고의 신청 즉시 난민에 해당할 수 있는 원고를 박해 위험이 있는 본국인 나이지리아도 송환하는 내용의 이 사건 강제퇴거명령을 하였다 .

그렇다면 위 강제퇴거명령은 [ 난민의 지위에 관한 협약 ( 이하 ' 난민협약 ' 이라 한다 ) ] 제33조 등의 취지에 위배되며 , 이를 통해 얻고자 하는 공익은 불확실한 데 반하여 난 민으로 인정될 가능성이 높은 원고가 입게 되는 불이익은 훨씬 크다 . 따라서 피고의 이 사건 강제퇴거명령은 피고의 재량권을 일탈 · 남용한 것으로서 위법하고 , 위 강제퇴 거명령의 적법함을 전제로 하는 이 사건 보호명령 역시 위법하다 .

나 . 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다 .

다 . 판단

1 ) 이 사건 강제퇴거명령의 적법 여부

가 ) 피고는 이 사건 강제퇴거명령의 근거법령으로 법 제11조 제1항 제3 , 4호 및 제12조 제1항 규정을 들고 있는데 , 원고가 법 제11조 제1항 제3 , 4호에 해당한다는 점 에 관하여는 이를 인정할 아무런 증거가 없으나 , 위 인정사실 등에 의하면 원고가 법 제12조 제1항을 위반하여 입국심사 없이 대한민국에 입국한 사실은 명백하므로 이 사 건 강제퇴거명령의 처분사유는 인정된다 .

나 ) 그러나 다음과 같은 사정에 비추어 보면 , 이 사건 강제퇴거명령은 이를 통하 여 달성하고자 하는 공익보다 원고가 입게 되는 불이익이 훨씬 커서 비례의 원칙에 위 배되므로 , 피고의 재량권을 일탈 · 남용한 위법이 있다 . 따라서 이에 관한 원고의 주장 은 이유 있다 .

① 난민협약에 의하면 유엔난민기구 ( United Nations High Commissioner for Refugees , UNHCR ) 는 체약국의 난민협약 이행을 감독할 임무가 있고 ( 전문 ) , 체약국은 유엔난민기구의 위와 같은 임무가 원활하게 수행되도록 편의를 제공할 의무가 있다 ( 제 35조 제1항 ) . 한편 [ 난민협약과 난민의 지위에 관한 의정서에 의한 난민지위 인정기준 및 절차편람 ( 이하 ' 난민편람 ' 이라 한다 ) ] 은 유엔난민기구 국제보호국이 발행한 난민지위 인정에 관한 실무지침서로서 , 그 전문에서 난민편람이 체약국 정부공무원을 위한 지침 서로 사용되도록 만들어졌다고 기술하고 있으므로 체약국은 난민협약의 해석 및 적용 에서 난민편람의 내용을 존중하여야 한다 .

② 난민편람 제192항 ( vii ) 호는 " 난민신청자가 난민심사를 일차적으로 하는 관할 기관에 의하여 그 신청이 명백히 남용적인 것이라고 증명되지 않는 한 , 그 심사기간 및 상급행정기관 , 법원에 대한 이의신청기간 동안 그 국가에서의 체류가 허용되어야 한다 . 또한 상급행정기관이나 법원에 이의신청을 하고 있는 동안 그 국가에서의 체류 가 인정되어야 한다 " 라고 규정하고 있다 .

③ 원고는 대한민국에 입국한 후 피고에게 난민인정신청을 하고 그 결정을 기다 리고 있다 . 그런데 본국을 떠난 후에 난민인정요건이 발생하는 이른바 ' 체제 중 난민 ' 의 경우를 제외하고는 난민의 정의에 포함된 기준을 충족시키는 사람은 난민인정결정 이 없다고 하더라도 본국을 떠나 체재국에 입국할 당시부터 난민인정요건을 갖추고 있 어 난민협약상 난민이라고 보아야 하고 , 체재국에서의 난민인정결정은 원래 난민인 사 람을 난민으로 선언하는 의미가 있을 뿐이다 ( 난민편람 제28항 참조 ) . 따라서 설령 체재 국에서 난민인정결정을 받지 못하였다고 하더라도 난민인정절차가 진행되고 있고 향후 난민으로 인정받을 가능성이 있는 경우에는 , 난민인정결정을 받은 경우와 동일하지는 아니하더라도 난민신청자의 궁박한 처지 등을 고려하여 일정한 권익의 보호를 인정할 필요가 있다 .

④ 2013 . 7 . 1 . 부터 시행된 난민법은 난민인정신청에 대한 심사가 진행 중이거나 , 난민불인정결정 및 그에 대한 이의신청 기각결정을 받고도 이의신청기간 또는 제소기 간이 지나지 않거나 , 난민불인정결정에 대한 행정소송 등이 진행 중인 사람을 난민신 청자로 정하고 ( 제2조 제4호 ) , 난민신청자는 난민협약 제33조 및 「 고문 및 그 밖의 잔 혹하거나 비인도적 또는 굴욕적인 대우나 처벌의 방지에 관한 협약 」 제3조에 따라 본 인의 의사에 반하여 강제로 송환되지 아니한다고 규정하고 있다 ( 제3조 ) .

⑤ 앞서 든 증거들과 갑제5 내지 13호증 ( 각 가지번호 포함 ) 의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 , 원고는 나이지리아 소수민족 족장의 아들로서 족장승계를 둘러 싼 분쟁으로 난민신청을 하였다가 스스로 본국으로 돌아가 족장직을 승계한 사실 , 나 이지리아에는 이슬람 과격 무장단체인 보코하람이 세력을 넓혀가며 살인 , 방화 등의 폭력행위로 사회적인 문제를 일으키고 있는 사실 , 원고는 족장으로서 부족원들에게 종 교의 자유를 인정했는데 보코하람이 이에 불만을 품고 원고의 가족을 공격하였다고 주 장하며 대한민국에 입국한 후 1개월이 지나지 않아 난민인정신청을 한 사실 등이 인정 된다 . 위 인정사실에 비추어 보면 , 원고의 난민신청은 경제적 목적 등 대한민국에서의 체재기간을 연장하기 위하여 난민인정신청을 남용한 경우에 해당한다고 보기 어렵고 , 만일 원고의 주장이 사실이라면 오히려 관계법령에 따른 난민인정절차를 통하여 난민 지위를 인정받을 가능성이 적지 않은 것으로 보인다 .

1 ⑥ 피고는 출입국관리법 제12조 제1항을 위반한 자에 대하여 같은 법 제46조 제 1항 제4호에 의하여 강제퇴거명령을 할 수도 있고 , 같은 법 제93조의3 제1호 , 제101조 제1항 , 제102조 제1항에 따라 벌금에 해당하는 금액의 통고처분을 하거나 수사기관에 고발할 수 있다 . 그런데 본국의 박해를 주장하며 피고에게 난민인정신청을 한 난민신 청자의 특수한 사정을 감안하면 , 앞서 본 다른 조치를 받는 것보다 강제퇴거명령을 받 는 것이 난민신청자에게는 가장 가혹하다 .

⑦ 피고는 강제퇴거명령은 명령과 집행이 이원화되어 있어 이 사건 강제퇴거명령 에도 불구하고 실제로 난민 지위에 관한 행정소송 등이 종료될 때까지는 이를 집행하 지 않아 이 사건 강제퇴거명령이 비례의 원칙에 위배되지 않는다고 주장한다 . 그러나 강제퇴거명령의 집행이 보류된다고 하여 강제퇴거명령 자체의 위법성이 치유된다거나 , 강제퇴거명령 발령단계에서는 비례의 원칙이 특별히 완화되어 피고의 재량권이 무한히 증가한다고 볼 수도 없다 . 오히려 강제퇴거명령은 , 비록 관계법령에서 집행을 금지하고 있다고 하더라도 , 어떠한 사유로든 일단 집행되어버리면 그 위법성을 더 이상 다툴 실 익이 없어지므로 명령 단계에서부터 그 적법성 여부를 엄격히 심사하여야 한다 .

⑧ 피고의 주장대로 난민지위에 관한 소송이 종료될 때까지 강제퇴거명령의 집행 을 실제로 하지 아니한다면 소송 종료 이전에 강제퇴거를 명하는 실익을 찾기 어렵고 , 유일하게 생각할 수 있는 것은 이를 전제로 보호명령을 발령하여 난민신청자가 소송에 서 최종적으로 난민 불인정이 되는 경우 강제퇴거의 집행을 원활하게 하는 공익일 것 이다 . 그러나 이는 난민 불인정이 확정된 이후 즉시 강제퇴거명령을 발령하고 이를 신 속하게 집행하는 방식으로 해결할 수 있으므로 이 사건과 같이 난민신청 직후 바로 강 제퇴거명령을 발령하여야 할 공익상의 필요는 크지 않은 것으로 보인다 . 특히 원고의 경우와 같이 난민으로 인정받을 가능성이 있어 난민인정신청을 남용한 것으로 볼 수 없는 경우에도 난민 지위에 관한 소송이 종료될 때까지 상당한 기간 동안 강제퇴거명 령의 집행을 위해 보호를 명하는 것은 이를 통하여 달성하려는 행정상의 편의나 불확 실한 미래의 공익보다 이로 인하여 침해되는 난민신청자의 불이익이 훨씬 큰 것으로 보여 부당하다 .

⑨ 피고는 또한 원고가 대한민국에 일정한 주거나 연고가 없어 난민 불인정이 확 정되더라도 신병을 확보하기 어려울 수 있으므로 신속한 강제퇴거명령과 이를 전제로 하는 보호명령이 필요하다는 취지로도 주장한다 . 살피건대 해마다 많은 불법체류자들 이 체류기간 연장의 목적으로 난민인정절차를 남용하고 , 절자 진행 도중에 잠적하여 소재불명이 되는 비율이 늘고 있어 이를 위한 신속한 강제퇴거명령이나 신병확보를 위 한 보호명령의 필요성은 충분이 인정할 수 있다 . 그러나 난민의 특성상 난민신청자들 이 국내에 일정한 주거나 연고지가 없는 것은 자연스러운 일인데 신병확보의 목적으로 강제퇴거명령과 보호명령을 무분별하게 발령하는 경우 아주 예외적인 사정이 없는 이 상 난민신청자는 모두 보호명령의 대상이 되어 사실상 거주이전의 자유를 박탈당한 상 태에서 언제 끝날지도 모를 난민인정절차를 밟아야만 한다 . 특히 국내에서 일정기간 체류를 하다가 체류기간 연장을 위하여 난민인정절차를 남용하는 사람은 국내에 일정 한 주거가 있어 보호명령을 받지 않는 반면 , 절실한 난민 인정 필요성에 따라 본국의 박해를 피해 부득이 적법한 자격과 절차 없이 국내에 입국하여 즉시 난민인정신청을 한 실제 난민은 예외 없이 장기간 동안 보호명령의 대상이 되는 불합리한 결과가 발생 할 수 있다 . 나아가 보호기간이 3개월을 넘을 경우 3개월마다 법무부장관의 승인을 받 도록 한 법 제63조 제2항 및 관련 규정의 취지에 비추어 볼 때 , 위 규정에 따른 보호 명령은 일시적인 사유로 외국인을 즉시 송환할 수 없는 경우 3개월 내외의 단기간 동 안 그 신병을 확보하기 위한 제도라고 보아야 하는데 , 이러한 장기간의 구금은 위 보 호명령 제도의 취지를 넘어 난민신청자의 이익을 심대하게 침해하는 것이므로 허용되 기 어렵다 . 따라서 원고가 입국 직후 자진하여 불법입국사실을 알리며 난민신청을 하 였고 , 원고 주장이 사실이라면 실제 난민으로 인정될 가능성이 어느 정도 인정되는 점 에 비추어 보면 난민인정 가능성 , 도주 우려 등에 관한 면밀한 심사 없이 난민신청 직 후 기계적으로 내려진 이 사건 강제퇴거명령과 이에 따른 보호명령은 신병확보의 필요 성만 강조한 나머지 이로 인하여 발생하는 원고의 중대한 불이익을 도외시한 것으로서 더 이상 그 정당성을 주장하기 어렵다 .

2 ) 이 사건 보호명령의 적법 여부

출입국관리법 제63조는 강제퇴거명령을 받은 사람을 즉시 대한민국 밖으로 송환 할 수 없을 경우 보호시설에 보호할 수 있도록 규정하고 있으므로 , 이 사건 보호명령 은 적법한 강제퇴거명령이 전제되어야 한다 . 그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 강제 퇴거명령이 위법한 이상 , 이 사건 보호명령 역시 더 나아가 살필 필요 없이 위법하다 . 3 . 이 사건 각 처분의 집행정지

이 사건 기록에 나타난 자료에 의하면 , 이 사건 각 처분의 집행으로 원고에게 발생 할 수 있는 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요가 있다고 인정되고 , 달리 집행정지로 인하여 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 때에 해당한다고 인정할 만한 자료도 없으므로 , 이 사건 항소심 판결 선고 시까지 직권으로 그 집행을 정지한다 .

4 . 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용한다 .

판사 하태헌

관계 법령

출입국관리법 ( 2014 . 12 . 30 . 법률 제12893호로 개정되기 전의 것 )

제11조 ( 입국의 금지 등 )

① 법무부장관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 외국인에 대하여는 입국을 금지할 수 있다 .

3 . 대한민국의 이익이나 공공의 안전을 해치는 행동을 할 염려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있 는 사람

4 . 경제질서 또는 사회질서를 해치거나 선량한 풍속을 해치는 행동을 할 염려가 있다고 인정할 만한 상 당한 이유가 있는 사람

제12조 ( 입국심사 )

① 외국인이 입국하려는 경우에는 입국하는 출입국항에서 출입국관리공무원의 입국심사를 받아야 한다 . 제46조 ( 강제퇴거의 대상자 )

① 사무소장 · 출장소장 또는 외국인보호소장은 이 장에 규정된 절차에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 외국인을 대한민국 밖으로 강제퇴거시킬 수 있다 .

3 . 제11조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 입국금지 사유가 입국 후에 발견되거나 발생한 사람

4 . 제12조제1항 · 제2항 또는 제12조의3을 위반한 사람

제51조 ( 보호 )

① 출입국관리공무원은 외국인이 제46조제1항 각 호의 어느 하나에 해당된다고 의심할 만한 상당한 이 유가 있고 도주하거나 도주할 염려가 있으면 사무소장 · 출장소장 또는 외국인보호소장으로부터 보호명령 서를 발급받아 그 외국인을 보호할 수 있다 .

제62조 ( 강제퇴거명령서의 집행 )

① 강제퇴거명령서는 출입국관리공무원이 집행한다 .

③ 강제퇴거명령서를 집행할 때에는 그 명령을 받은 사람에게 강제퇴거명령서를 내보이고 지체 없이 그 를 제64조에 따른 송환국으로 송환하여야 한다 . 다만 , 제76조에 따라 선박등의 장이나 운수업자가 송환 하게 되는 경우에는 출입국관리공무원은 그 선박등의 장이나 운수업자에게 그를 인도할 수 있다 .

④ 제3항에도 불구하고 강제퇴거명령을 받은 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 송환 하여서는 아니 된다 . 다만 , 「 난민법 」 에 따른 난민신청자가 대한민국의 공공의 안전을 해쳤거나 해칠 우려가 있다고 인정되면 그러하지 아니하다 .

1 . 「 난민법 」 에 따라 난민인정 신청을 하였으나 난민인정 여부가 결정되지 아니한 경우

2 . 「 난민법 」 제21조에 따라 이의신청을 하였으나 이에 대한 심사가 끝나지 아니한 경우

제63조 ( 강제퇴거명령을 받은 사람의 보호 및 보호해제 )

① 사무소장 · 출장소장 또는 외국인보호소장은 강제퇴거명령을 받은 사람을 여권 미소지 또는 교통편 미 확보 등의 사유로 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없으면 송환할 수 있을 때까지 그를 보호시설에 보 호할 수 있다 .

② 지방 출입국 · 외국인관서의 장은 제1항에 따라 보호할 때 그 기간이 3개월을 넘는 경우에는 3개월마 다 . 미리 법무부장관의 승인을 받아야 한다 .

난민법

제2조 ( 정의 )

4 . " 난민인정을 신청한 사람 " ( 이하 " 난민신청자 " 라 한다 ) 이란 대한민국에 난민인정을 신청한 외국인으로 서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람을 말한다 .

가 . 난민인정 신청에 대한 심사가 진행 중인 사람

나 . 난민불인정결정이나 난민불인정결정에 대한 이의신청의 기각결정을 받고 이의신청의 제기기간이나 행정심판 또는 행정소송의 제기기간이 지나지 아니한 사람

다 . 난민불인정 결정에 대한 행정심판 또는 행정소송이 진행 중인 사람

제3조 ( 강제송환의 금지 )

난민인정자와 인도적 체류자 및 난민신청자는 난민협약 제33조 및 「 고문 및 그 밖의 잔혹하거나 비인도 적 또는 굴욕적인 대우나 처벌의 방지에 관한 협약 」 제3조에 따라 본인의 의사에 반하여 강제로 송환 되지 아니한다 . 다 .

난민의 지위에 관한 협약

제32조 추방

1 . 체약국은 국가안보 또는 공공질서를 이유로 하는 경우를 제외하고 합법적으로 자국영역 내에 체재하 고 있는 난민을 추방하여서는 아니된다 .

2 . 이러한 난민의 추방은 적법절차에 따라 내려진 결정에 의하여서만 이루어져야 한다 . 달리 국가안보 를 위하여 불가피한 이유가 있는 경우를 제외하고 , 그 난민은 자신이 추방될 이유가 없다는 결백함을 밝히는 증거를 제시하고 , 또한 관할기관 또는 관할기관이 특별히 지명한 자에게 이의를 신청하고 이 목 적을 위하여 대리인을 내세우는 것이 인정된다 .

3 . 체약국은 이러한 난민에게 다른 국가에의 합법적인 입국허가를 얻을 수 있는 상당한 기간을 부여한 다 . 체약국은 그 기간동안 필요하다고 보는 국내조치를 취할 권한을 유보한다 .

제33조 추방 및 송환의 금지

1 . 체약국은 난민을 어떠한 방법으로도 인종 , 종교 , 국적 , 특정 사회집단의 구성원 신분 또는 정치적 의 견을 이유로 그 생명 또는 자유가 위협받을 우려가 있는 영역의 국경으로 추방하거나 송환하여서는 아 니된다 .

2 . 그러나 이 규정에 의한 이익은 그가 있는 국가의 안보에 위험하다고 인정되는 상당한 이유가 있고 , 또는 특히 중대한 범죄를 저지른 것에 대한 최종적인 유죄판결이 내려지고 그 국가공동체에 대하여 위 험한 존재가 되는 난민에 의하여는 요구될 수 없다 .

제35조 국가기관과 국제연합과의 협력

1 . 체약국은 국제연합 난민고등판무관 사무소 또는 이를 승계하는 국제연합의 다른 기관의 임무수행에 있어서 이들 기관과 협력할 것을 약속하고 , 특히 이들 기관이 이 협약의 규정 적용을 감독하는 임무를 원활히 수행할 수 있도록 편의를 제공한다 .

2 . 체약국은 고등판무관 사무소 또는 이를 승계하는 국제연합의 다른 기관이 국제연합의 관할기관에 보 고를 할 수 있게 하기 위하여 요청에 따른 다음에 관한 정보 및 통계자료를 적당한 양식으로 제공할 것 을 약속한다 .

( a ) 난민의 상태

( b ) 이 협약의 이행 상황 , 그리고

( c ) 난민에 관한 현행 법령 및 장차 시행될 법령 . 끝 .