2015구합53095 보호명령 취소

리 ●● ( Rio , 1986년생 )

화성시 마도면 화성로 739 ( 석교리 , 외국인보호소 )

소송대리인 변호사 이일

인천공항출입국관리사무소장

소송수행자 정영부

2016 . 2 . 25 .

2016 . 3 . 17 .

1 . 원고의 청구를 기각한다 .

2 . 소송비용은 원고가 부담한다 .

피고가 2014 . 1 . 20 . 원고에 대하여 한 보호명령을 취소한다 .

1 . 처분의 경위

가 . 원고는 파키스탄 이슬람공화국 ( 이하 ' 파키스탄 ' 이라 한다 ) 국적의 외국인으로서 2013 . 12 . 27 . 사우디아라비아 국적 명의의 위 · 변조 여권을 사용하여 대한민국에 입국 한 뒤 2014 . 1 . 18 . 뉴질랜드로 출국하려다가 피고에 의하여 위 · 변조 여권이 적발되었

나 . 피고는 2014 . 1 . 18 . 원고의 위 · 변조 여권 사용을 이유로 출입국관리법 제51조 제3항에 의하여 원고를 긴급보호 ( 긴급보호기간 2014 . 1 . 18 . 17 : 40부터 2014 . 1 . 20 . 17 : 40까지 ) 하였고 , 같은 날 출입국관리법 제51조 제1항에 의하여 강제퇴거 대상자에 해 당한다고 의심할 만한 상당한 이유가 있다는 이유로 원고에 대하여 보호명령 ( 보호기간 2014 . 1 . 18 . 부터 2014 . 1 . 27 . 까지 ) 을 하여 원고를 인천공항출입국관리사무소 보호실에 수용하였다 .

다 . 피고는 원고가 강제퇴거 대상자에 해당되는지 여부를 조사하여 심사한 결과 2014 . 1 . 20 . 출입국관리법 제7조 제1항 , 제28조 제1항 , 제46조 제1항 제1호 , 제11호에 의하여 원고에게 강제퇴거명령 ( 송환국 파키스탄 , 이하 ' 이 사건 강제퇴거명령 ' 이라 한 다 ) 및 출입국관리법 제63조에 의한 보호명령 ( 보호기간 2014 . 1 . 18 . 부터 2014 . 4 . 17 . 까지 , 이하 ' 이 사건 보호명령 ' 이라 한다 ) 을 하였고 , 이후 원고는 화성외국인보호소로 이송되어 현재까지 수용 중이다 .

라 . 원고는 2014 . 1 . 23 . 화성외국인보호소장에게 난민인정신청 ( 이하 ' 1차 난민신청 ' 이라 한다 ) 을 하였으나 , 화성 외국인보호소장은 2014 . 4 . 25 . 원고의 위 난민인정신청을 불허하는 난민불인정결정을 하였다 .

마 . 원고는 위 난민불인정결정에 대하여 2014 . 7 . 16 . 수원지방법원 2014구합56230 호로 난민불인정 결정취소소송을 제기하였으나 , 위 법원은 2015 . 1 . 22 . ' 원고에게 난민 으로서 종교와 정치적 의견을 이유로 박해를 받을 우려가 있다고 볼 만한 충분한 근거 가 있는 공포가 있다고 보기 어렵다 ' 는 이유로 원고의 청구를 기각하는 판결을 하였다 . 원고가 위 판결에 항소하였으나 , 항소심 ( 서울고등법원 2015누35927 ) 에서도 2015 . 8 . 19 . 항소기각 판결을 하였으며 , 위 판결은 2015 . 9 . 4 . 그대로 확정되었다 .

바 . 이후 원고는 , 원고가 새롭게 기독교로 개정하게 되어 박해를 받을 우려가 가중되 었다는 이유로 서울출입국관리사무소장에게 다시 난민인정신청 ( 이하 ' 2차 난민신청 ' 이 라 한다 ) 을 하여 현재 심사 중이다 .

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실 , 갑 제1 내지 5호증 , 갑 제7호증 , 갑 제15호증 , 을 제2 내 지 4호증의 각 기재 , 변론 전체의 취지

2 . 원고의 주장

1① 불법 입국한 난민에 대한 제재 ( penalties ) 를 금지하는 난민의 지위에 관한 협약 ( 이 하 ' 난민협약 ' 이라 한다 ) 제31조의 취지에 따라 원고에 대한 보호명령에 관한 재량권 행사가 축소되어야 하는 점 , ② 보호명령은 실제로 강제퇴거명령의 집행 확보를 위한 것인데 , 피고는 난민법 제3조 , 제5조 제6항에 따라 난민신청자인 원고에게 강제퇴거명 령을 집행할 수 없는바 , 이러한 경우에까지 보호명령을 하는 것은 목적의 정당성이 약 화되는 점 , ③ 출입국관리법 제63조 제1항에 따른 보호명령은 목적상 한계 및 시간적 한계를 가진다고 할 것인데 , 난민신청자인 원고에 대하여 이 사건 보호명령 처분을 하 게 되면 난민 인정여부에 관한 결정이 확정될 때까지 원고가 장기간 실질적으로 구금 되게 되어 그에 의하여 달성하려는 공익에 비해 이로 인하여 침해되는 원고의 불이익 이 지나치게 중하여 비례의 원칙에 어긋나는 점 , ④ 피고로서는 원고에 대한 이 사건 보호명령을 해제하고 주거지를 제한하거나 그 밖에 필요한 조건을 부가하는 방법으로 도 충분히 강제퇴거명령의 집행을 확보할 수 있음에도 그 침해를 최소하려는 노력 없 이 이 사건 보호명령 처분을 한 점 등에 비추어 보면 , 이 사건 보호명령 처분은 재량 권을 일탈 · 남용한 것으로서 위법하다 .

3 . 피고의 본안전항변에 관한 판단

가 . 피고의 본안전항변

피고는 원고가 이 사건 보호명령 처분일인 2014 . 1 . 18 . 이 사건 보호명령서를 확인 하고 위 보호명령서에 직접 서명함으로써 같은 날 이 사건 보호명령 처분이 있음을 알 았다고 할 것인데 , 그로부터 90일이 도과한 후인 2015 . 9 . 23 . 이 사건 소를 제기하였 으므로 , 이 사건 소는 제소기간을 도과하여 부적법하다고 항변한다 .

나 . 판단

1 ) 제소기간에 관한 관련 법리

행정소송법 제20조 제1항 본문은 " 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이 내에 제기하여야 한다 . " 고 규정하고 있고 , 같은 조 제2항은 " 취소소송은 처분 등이 있 은 날부터 1년을 경과하면 이를 제기하지 못한다 . 다만 , 정당한 사유가 있는 때에는 그 러하지 아니하다 . " 고 규정하고 있다 .

한편 , 위 조항 소정의 제소기간 기산점인 " 처분이 있음을 안 날 " 이란 통지 , 공고 기 타의 방법에 의하여 당해 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날을 의미하고 구체 적으로 그 행정처분의 위법여부를 판단한 날을 가리키는 것은 아니며 , 또한 , ' 정당한 사유 ' 란 불확정 개념으로서 그 존부는 사안에 따라 개별적 , 구체적으로 판단하여야 하 나 민사소송법 제173조의 ' 당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유 ' 나 행정심판법 제27조 제2항 소정의 ' 천재지변 , 전쟁 , 사변 그 밖에 불가항력적인 사유 ' 보다는 넓은 개념이라 고 풀이되므로 , 제소기간도과의 원인 등 여러 사정을 종합하여 지연된 제소를 허용하 는 것이 사회통념상 상당하다고 할 수 있는가에 의하여 판단하여야 한다 ( 대법원 1991 . 6 . 28 . 선고 90누6521 판결 , 대법원 2014 . 1 . 16 . 선고 2011두24651 판결 등 참조 ) .

2 ) 헌법 제12조 제6항의 의미

헌법 제12조 제6항은 " 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 적부의 심사를 법원 에 청구할 권리를 가진다 . " 고 정하고 있다 . 헌법 제12조에 규정된 신체의 자유가 수사 기관 뿐만 아니라 일반 행정기관을 비롯한 다른 국가기관 등에 의하여도 직접 제한될 수 있음을 고려할 때 , 헌법 제12조 제6항의 " 체포 또는 구속 " 역시 포괄적인 개념으로 해석해야 한다 . 따라서 헌법 제12조 제6항은 모든 형태의 공권력 행사기관이 체포 또는 구속의 방법으로 신체의 자유를 제한하는 사안에 대해 적용된다 . 또한 , 헌법 제12조 제 6항은 당사자가 체포 · 구속된 원인관계 등에 대한 최종적인 사법적 판단절차와는 별도 로 체포 · 구속 자체에 대한 적법 여부를 법원에 심사청구할 수 있는 절차를 헌법적 차 원에서 보장하는 규정이므로 , 입법자는 전반적인 법체계를 통하여 관련자에게 그 구체 적인 절차적 권리를 제대로 행사할 수 있는 기회를 최소한 1회 이상 제공하여야 할 의 무를 가진다 . 따라서 입법자는 헌법 제12조 제6항의 위임에 따라 출입국관리법 제51조 제2항 및 제63조 제1항에 근거하여 보호된 자들에게도 전반적인 법체계를 통하여 보 호 자체에 대한 적법 여부를 법원에 심사청구할 수 있는 기회를 최소한 1회 이상 제공 하여야 한다고 봄이 상당하다 ( 헌법재판소 2014 . 8 . 28 . 2012헌마686 결정 참조 ) .

3 ) 출입국관리법상 보호에 대한 헌법 제12조 제6항에 따른 권리 보장 여부

출입국관리법의 ' 보호 ' 는 " 출입국관리 공무원이 제46조 제1항 각 호에 따른 강제퇴거 대상에 해당된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 사람을 출국시키기 위하여 외국인 보호실 , 외국인보호소 또는 그 밖에 법무부장관이 지정하는 장소에 인치하고 수용하는 집행활동 " 으로 ( 출입국관리법 제2조 제11호 ) , 크게 ' 강제퇴거의 심사를 위한 보호 ' 와 ' 강 제퇴거의 집행을 위한 보호 ' 로 구분할 수 있다 .

그중 ' 강제퇴거의 집행을 위한 보호 ' 는 외국인이 강제퇴거 대상자에 해당된다고 인정 되면 지방출입국 · 외국인관서의 장이 강제퇴거명령을 하고 , 그에 따른 집행을 하게 되 나 ( 같은 법 제59조 제2항 ) , 여권 미소지 또는 교통편 미확보 등의 사유로 해당 외국인 을 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없으면 송환할 수 있을 때까지 보호시설에 해당 외국인을 보호할 수 있도록 하는 것으로 ( 같은 법 제63조 제1항 ) , 지방출입국 · 외국인 관 서의 장은 강제퇴거의 집행을 위한 보호의 기간이 3개월이 넘는 경우에는 3개월마다 미리 법무부장관의 승인을 받아야 하고 , 만약 승인을 받지 못하면 지체 없이 보호를 해제하여야 한다 ( 같은 법 제63조 제2항 ) .

이처럼 출입국관리법상 ' 강제퇴거의 집행을 위한 보호 ' 는 강제퇴거의 집행확보 이외 의 다른 목적을 위해서는 이루어질 수 없다는 명확한 목적상의 한계 및 일단 적법하게 보호명령이 발하여진 경우에도 심사를 위해 필요한 최소한의 기간 또는 송환이 가능할 때까지 필요한 최소한의 기간 동안에만 당사자를 보호할 수 있고 다른 목적을 위하여 보호기간을 연장할 수 없다는 시간적 한계를 가지는 일시적 강제이다 ( 대법원 2001 . 10 . 26 . 선고 99다68829 판결 참조 ) .

그리하여 비록 출입국관리법상 보호명령의 적법 여부에 대해 직접 사법부의 판단을 받을 수 있다는 명문의 규정은 없으나 , 당사자는 보호의 원인이 되는 강제퇴거명령에 대하여 취소소송을 제기함으로써 그 원인관계를 다툴 수 있을 뿐 아니라 , 보호명령 자 체의 취소를 구하는 행정소송이나 그 집행의 정지를 구하는 집행정지신청을 할 수 있 는바 , 이와 같이 행정소송이나 집행정지신청을 통하여 헌법 제12조 제6항이 요구하는 체포 · 구속 자체에 대한 적법 여부를 법원에 심사청구 할 수 있는 기회를 보장받는다 . 고 할 것이다 .

4 ) 이 사건의 검토

출입국관리법 제51조에 의한 보호 ( 강제퇴거의 심사를 위한 보호 ) 의 경우 같은 법 제 52조 제1항에 의하여 보호기간이 최장 20일 이내로 제한됨에 반하여 출입국관리법 제 63조 제1항에 의한 보호 ( 강제퇴거의 집행을 위한 보호 ) 의 경우 같은 조 제2항에서 법 무부장관의 승인에 의하여 그 보호기간을 3개월마다 연장할 수 있도록 하여 강제퇴거 명령이 집행될 때까지 최장 기간의 제한 없이 인신구속을 할 수 있도록 되어 있다 .

위 규정에 의하여 원고도 이 사건 보호명령 처분일인 2014 . 1 . 20 . 에는 피고로부터 보호기간이 2014 . 1 . 18 . 부터 2014 . 4 . 17 . 까지라고 기재된 보호명령서를 발급받았으나 , 법무부장관의 승인에 의하여 보호기간이 3개월마다 연장됨에 따라 이 사건 변론종결일 인 2016 . 2 . 25 . 현재까지 약 2년이 넘는 기간 동안 구금되었다 .

그런데 ① 출입국관리법 제63조 제1항의 보호명령은 강제퇴거명령의 집행확보 이외 의 다른 목적을 위하여 이를 발할 수 없다는 목적상의 한계 및 일단 적법하게 보호명 령이 발하여진 경우에도 송환에 필요한 준비와 절차를 신속히 마쳐 송환이 가능할 때 까지 필요한 최소한의 기간 동안 잠정적으로만 보호할 수 있고 다른 목적을 위하여 보 호기간을 연장할 수 없다는 시간적 한계를 가진다고 할 것임에도 이 사건에서와 같이 보호명령에 기한 보호기간이 계속된 연장으로 장기화되는 경우 위와 같은 한계를 벗어 나게 될 여지가 높다 . 이러한 상황에서 보호명령 최초 발령을 안 날로부터 90일이 경 과하였다거나 , 보호명령일로부터 1년이 경과하였다고 하여 행정소송을 제기할 수 없다 . 고 본다면 , 보호명령이 시간적 한계를 일탈하여 위법하게 구금되어 있는 것일 수도 있 는 보호대상자로부터 법원에 의한 사법심사를 받을 수 있는 기회를 박탈하는 것과 마 찬가지의 결과가 되어 헌법 제12조 제1항의 요청에 반한다 .

② 비록 출입국관리법 제63조 제1항 , 제55조가 보호에 대한 이의가 있는 경우 보호 명령서에 따라 보호된 외국인 등은 지방출입국 · 외국인관서의 장을 거쳐 법무부장관에 게 보호에 대한 이의신청을 할 수 있다고 규정하고 있으나 , 출입국관리법에 따른 보호 에 대한 이의신청은 위 법률에 절차적 근거만 두고 있을 뿐 이의신청 판단기관의 독립 성과 공정성 , 대심적 심리구조 , 당사자의 절차적 권리 등에 관한 규정을 두고 있지 않 아 위 이의신청절차를 통하여 보호대상자가 부당한 보호에서 벗어날 수 있는 구제수단 이 충분히 보장되었다고 보기 어렵다 . 또한 , 위 이의신청절차는 일반행정심판을 갈음하 는 특별한 행정불복절차를 정한 경우의 특별행정심판 ( 행정심판법 제4조 ) 으로 볼만한 뚜렷한 법령상 근거도 없다 .

③ 원고로서는 이 사건 보호명령 처분 당일 피고로부터 보호기간이 2014 . 1 . 18 . 부터 2014 . 4 . 17 . 까지라고만 기재되어 있는 보호명령서를 발급받았는바 , 당시 보호명령에 기한 보호기간이 원고의 난민신청에도 최장 기간의 제한 없이 3개월마다 계속 연장되 어 2년 이상 장기화될 것이라는 점을 예상하여 다툴 수 없었을 것으로 보인다 .

④ 출입국관리법 제63조 제1항에 의한 보호가 강제퇴거명령의 집행을 위하여 필수적 으로 수반되어야 하는 것은 아니고 , 법무부장관은 보호기간 연장의 필요성이 결여되어 있는 경우 보호대상자에 대하여 보호해제를 명하는 대신 주거의 제한이나 , 그 밖에 필 요한 조건을 붙이는 방법을 통해서도 강제퇴거명령의 집행을 확보할 수 있다 . 그런데 법무부장관이 보호기간 연장의 필요성에 대한 충분한 고려 없이 보호기간 3개월 연장 을 승인하였음에도 제소기간 도과로 보호명령의 보호기간 연장에 대하여 불복할 수 없 도록 한다면 원고와 같은 보호대상자로서는 그 보호명령의 보호기간 연장을 승인한 법 무부장관에 대하여 이의신청을 하는 방법 외에도 그에 대해 불복할 방법이 없게 된다 .

⑤ 이 사건 보호명령 처분 당일에는 일응 보호기간의 종기가 정해져는 있으나 , 그 종기는 법무부장관의 승인에 의하여 언제든지 연장될 수 있는 것으로서 결국 보호의 최종적인 종기 및 총 기간은 확정되어 있지 않은 상태였다 . 따라서 보호대상자로서는 강제퇴거명령이 집행될 때까지 보호명령이 연장될 수도 있음을 추측할 수 있을 뿐 보 호기간이 실제로 언제까지 연장되어 신체의 자유가 제한될지에 대하여 현실적으로 알 고 있었다고 단정하기 어렵다 .

⑥ 법원으로서도 보호명령 최초 발령을 안 날로부터 90일 이내 및 보호명령이 있은 날로부터 1년 이내에 보호명령에 대한 행정소송 및 그 집행을 구하는 집행정지신청이 제기된다고 하더라도 보호명령이 적법하게 발령되었는지 여부 및 그 사실심 변론종결 일 당시까지의 목적상 한계 및 시간적 한계의 일탈 여부에 대하여만 심사할 수 있을 뿐 그 이후에 계속되는 보호명령의 시간적 한계 일탈 여부에 대하여는 미래를 예측하 여 심사할 방도가 없다 .

따라서 이러한 사정들을 종합적으로 고려하여 보면 , 비록 이 사건 소가 이 사건 보 호명령의 처분이 있은 날로부터 1년을 훨씬 경과하여 제기되기는 하였지만 , 이 사건의 경우 그와 같은 지연된 제소를 허용하는 것이 사회통념상 상당하다고 볼 만한 정당한 사유가 있다고 봄이 타당하다 .

그리고 원고가 이 사건 보호명령서에 서명함으로써 이 사건 보호명령의 발령사실에 대해서 알았다고 하더라도 당시 보호명령서상 보호기간은 2014 . 4 . 17 . 까지로 제한되어 있어서 그 보호기간이 법무부장관의 계속된 연장 승인으로 이 사건 변론종결일인 2016 . 2 . 25 . 현재까지 연장될 것이라는 점에 대하여 원고로서는 현실적으로 알 수 없 었을 것으로 보인다 . 그러므로 이 사건 보호명령 처분은 법무부장관의 승인으로 보호 기간이 3개월씩 연장될 때마다 비로소 그 처분의 내용이 가중되었다고 보아야 하고 원 고 역시 그 가중된 내용을 현실적으로 알게 되었다고 할 것이며 , 결국 이 사건 소는 그로부터 90일이 경과되지 아니한 2015 . 9 . 23 . 제기된 것으로서 적법하다 .

피고의 본안전항변을 받아들이지 아니한다 .

4 . 본안에 관한 판단

가 . 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다 .

나 . 판단

1 ) 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부 는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익 목적 및 이에 따르는 여러 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교 · 형량하여 판단하여야 한다 .

2 ) 살피건대 , 앞서 든 증거들에다가 갑 제6호증의 1 , 2 , 갑 제9호증 , 갑 제16 내지 24호증 , 을 제1호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같 은 사정들을 종합하여 보면 , 원고가 주장하는 여러 사정들을 감안하더라도 이 사건 보 호명령 처분이 그로써 달성하고자 하는 공익과 비교할 때 원고에게 지나치게 가혹하여 피고의 재량권을 일탈 · 남용하였다고 단정하기는 어렵다 .

① 원고는 1차 난민신청 당시 ' 이슬람 근본주의에 반대하는 개방된 이슬람의 종교 관을 가지고 있어 이슬람 우월주의 단체인 탈레반으로부터 생명과 신체의 위협을 받고 있으며 , JKNAP ( Jammu Kashmir National Awami Party ) 당의 의장으로서 카슈미르 독 립을 위해 여러 차례 집회 및 시위를 하여 급기야는 체포영장이 발부되어 자국에 돌아 갈 경우 종교적와 정치적 의견을 이유로 박해를 받을 충분한 위험이 있다 ' 고 주장하며 난민신청을 하였으나 , 2014 . 4 . 25 . 위 난민신청이 기각되었다 . 위 난민불인정결정에 대 해 원고가 행정소송을 제기하기도 하였으나 , 제1심 및 항소심 법원에서 ' 원고에게 난민 으로서 종교와 정치적 의견을 이유로 박해를 받을 우려가 있다고 볼 만한 충분한 근거 가 있는 공포가 있다고 보기 어렵다 ' 는 이유로 원고의 청구 및 항소를 기각하는 판결 을 선고하였고 , 위 판결은 원고가 상고하지 아니하여 그대로 확정되었는바 , 이로써 원 고의 1차 난민신청에 대한 심사는 이미 기각으로 결정이 확정되어 원고는 더 이상 그 에 기하여 대한민국에 체류할 자격이 없다 .

② 비록 원고가 새롭게 기독교로 개종하여 자국에 돌아가면 종교를 이유로 박해를 받을 위험이 크다는 이유로 2차 난민신청을 하기는 하였으나 , 1차 난민신청 사유에 비 추어 그 진정성이 의심스러워 난민협약 제31조 제1항 단서상의 ' 불법적인 입국 또는 체재에 대한 상당한 이유 ' 가 있다고 보기는 어렵다 .

③ 유엔난민기구가 난민협약 제35조 , 「 난민의 지위에 관한 의정서 」 ( 이하 ' 난민의 정 서 ' 라 한다 ) 제2조에 따라 2012년에 작성한 「 비호신청인의 구금 및 구금 대안에 관한 적용기준 및 표준 지침 」 ( 이하 ' 구금지침 ' 이라 한다 ) 4 . 1 . 4는 일반적으로 비호 절차가 진행 중일 때 추방을 이유로 이루어지는 비호신청인의 구금은 불법이나 특정 비호신청 인이 단순히 자신의 퇴거로 이어질 추방 또는 강제출국 결정을 지연 또는 좌절시킬 목 적으로 이의를 제기하거나 비호신청을 개진했다고 믿을만한 근거가 있는 경우 당국은 해당 신청을 심사하는 동안 대상자의 무단이탈을 방지하기 위해 개별적 사례에서 필요 성과 상당성이 있다고 판단되는 때 구금을 고려할 수 있다고 규정하고 있다 .

1 ④ 난민협약 제35조에 의하면 유엔난민기구는 체약국의 난민협약 이행을 감독할 임 무가 있고 체약국은 유엔난민기구의 위와 같은 임무가 원활하게 수행되도록 편의를 제 공할 의무가 있으므로 , 체약국은 난민협약의 해석 및 적용에 있어 유엔난민기구가 난 민협약 해석의 지침서로 발간한 편람의 내용을 가급적 존중하여야 한다고 할지라도 , 위 구금지침은 헌법 제6조 제1항에 의해 체결 · 공포된 조약이 아니고 , 일반적으로 승 인된 국제법규라고도 볼 수 없어 법적 구속력이 있다고 할 수 없다 . 한편 , 법적 구속력 이 있는 난민협약이나 난민의 정서의 경우 난민신청자의 구금을 금지하는 규정을 두고 있지 않다 ( 다만 , 난민협약 제32조 , 제33조에서 난민의 추방을 금지하고 있을 뿐이다 ) .

⑤ 나아가 위 구금지침에 의하더라도 난민신청자에 대한 구금이 언제나 허용되지 않는다는 것은 아니다 . 즉 ' 단순히 자신의 퇴거로 이어질 추방 또는 강제출국 결정을 지연 또는 좌절시킬 목적으로 이의를 제기하거나 비호신청을 개진했다고 믿을만한 근 거가 있는 경우 ' 에는 난민신청자를 구금할 수 있는데 , 원고의 2차 난민신청은 1차 난민 신청이 이미 기각으로 확정된 후 이루어진 것으로서 앞에서 살펴본 바와 같이 그 진정 성이 의심스럽고 단순히 대한민국에서의 체류를 연장하기 위한 수단으로 이루어진 것 으로 볼 여지가 상당히 높으므로 , 이 사건 보호명령 처분이 위 구금지침에 반한다고 단정할 수도 없다 .

⑥ 여권 등의 신분증 위 · 변조 행위는 대한민국 국민도 엄하게 처벌을 받는 중대한 범죄이다 . 그런데 이러한 위 · 변조 행위의 위법성 자체에 더하여 , 여권과 사증을 위 · 변조하여 대한민국에 입국하는 외국인은 대한민국이 입국을 거부할 만한 충분한 사유 가 있음에도 이러한 위 · 변조행위를 통하여 대한민국 의사에 반하여 입국한 것으로서 , 갈수록 불안해져가는 국제정세와 치안문제를 감안할 때 강제퇴거 및 그 강제퇴거명령 의 집행을 원활하게 확보하기 위한 보호명령을 할 실익이 충분히 있다 .

⑦ 더욱이 원고는 피고에 의하여 위 · 변조 여권의 사용행위가 발각될 때까지 스스 로 그 사실을 알리지 아니하였고 , 원고의 1차 난민신청에 대하여 기각하는 것으로 결 정이 확정되었음에도 진정성이 의심되는 2차 난민신청을 함으로써 대한민국에서의 체 류를 연장하고자 하는 것으로 보이는바 , 원고에 대하여 이 사건 보호명령 처분을 하지 않을 경우 원고가 도주하여 불법체류할 우려가 상당하고 , 보호명령을 하지 아니하고 단순히 주거지를 제한하거나 그 밖에 필요한 조건을 부가하는 방법만으로는 위 · 변조 여권을 사용한 전력이 있는 원고에 대한 강제퇴거명령 집행이 충분히 확보되지 아니할 여지가 높다 .

⑧ 출입국관리법 제63조 제1항에 따라 보호명령을 받은 자는 언제든지 자진 출국할 수 있는 것으로 보이고 , 출입국관리법 제64조 제1항에 따라 강제퇴거명령을 받은 사람 은 국적이나 시민권을 가진 국가로 송환되지만 위 국가로 송환할 수 없는 경우에는 제 2항 제1호 내지 제3호에 따라 대한민국에 입국하기 전에 거주한 국가 ( 제1호 ) , 출생지가 있는 국가 ( 제2호 ) , 대한민국에 입국하기 위하여 선박 등에 탔던 항이 속하는 국가 ( 제3 호 ) 로 송환될 수 있고 , 제2항 제4호에 따라 본인이 송환되기를 희망하는 국가로 송환 될 수도 있는바 , 이로써 보호명령으로 인한 신체의 자유에 대한 제한을 최소화하고 있

⑨ 원고는 이 사건 보호명령 처분으로 인하여 자신이 입게 될 손해가 지나치게 크 다고 주장하나 이는 어디까지나 원고의 귀책사유에서 비롯된 것이고 , 위 · 변조 여권을 사용한 출입국 행위가 출입국관리행정 및 사회 안전에 미치는 심각한 위해를 고려하여 볼 때 피고가 이 사건 보호명령 처분으로 지키고자 하는 공익이 원고의 손해보다 결코 가볍다고 할 수 없다 .

5 . 결론

그렇다면 , 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

재판장 판사 임민성

판사 홍윤하

판사 심우승

관계법령

■ 출입국관리법

제7조 ( 외국인의 입국 )

① 외국인이 입국할 때에는 유효한 여권과 법무부장관이 발급한 사증 ( 査證 ) 을 가지고 있어야 한다 .

제28조 ( 출국심사 )

① 외국인이 출국할 때에는 유효한 여권을 가지고 출국하는 출입국항에서 출입국관리공무원의 출국심사를 받아야 한다 .

제46조 ( 강제퇴거의 대상자 )

① 지방 출입국 · 외국인관서의 장은 이 장에 규정된 절차에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해 당하는 외국인을 대한민국 밖으로 강제퇴거시킬 수 있다 .

1 . 제7조를 위반한 사람

11 . 제28조 제1항 및 제2항을 위반하여 출국하려고 한 사람

제51조 ( 보호 )

① 출입국관리공무원은 외국인이 제46조제1항 각 호의 어느 하나에 해당된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 도주하거나 도주할 염려가 있으면 지방 출입국 · 외국인관서의 장으로부터 보호명령서를 발급받아 그 외국인을 보호할 수 있다 .

② 제1항에 따른 보호명령서의 발급을 신청할 때에는 보호의 필요성을 인정할 수 있는 자료를 첨부하여 제출하여야 한다 .

③ 출입국관리공무원은 외국인이 제46조제1항 각 호의 어느 하나에 해당된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 도주하거나 도주할 염려가 있는 긴급한 경우에 지방 출입국 · 외국인관서의 장으로부터 보호명령서를 발급받을 여유가 없을 때에는 그 사유를 알리고 긴급히 보호할 수 있다 .

④ 출입국관리공무원은 제3항에 따라 외국인을 긴급히 보호하면 즉시 긴급보호서를 작성하여 그 외국인에게 내보여야 한다 .

⑤ 출입국관리공무원은 제3항에 따라 외국인을 보호한 경우에는 48시간 이내에 보호명령서를 발급받아 외국인에게 내보여야 하며 , 보호명령서를 발급받지 못한 경우에는 즉시 보호를 해제 하여야 한다 .

제52조 ( 보호기간 및 보호장소 )

① 제51조에 따라 보호된 외국인의 강제퇴거 대상자 여부를 심사 결정하기 위한 보호기간은 10일 이내로 한다 . 다만 , 부득이한 사유가 있으면 지방 출입국 · 외국인관서의 장의 허가를 받아 10일을 초과하지 아니하는 범위에서 한 차례만 연장할 수 있다 .

② 보호할 수 있는 장소는 외국인보호실 , 외국인보호소 또는 그 밖에 법무부장관이 지정하는 장소 ( 이하 " 보호시설 " 이라 한다 ) 로 한다 .

제55조 ( 보호에 대한 이의신청 )

① 보호명령서에 따라 보호된 사람이나 그의 법정대리인 등은 지방 출입국 · 외국인관서의 장을 거쳐 법무부장관에게 보호에 대한 이의신청을 할 수 있다 .

② 법무부장관은 제1항에 따른 이의신청을 받은 경우 지체 없이 관계 서류를 심사하여 그 신 청이 이유 없다고 인정되면 결정으로 기각하고 , 이유 있다고 인정되면 결정으로 보호된 사람 의 보호해제를 명하여야 한다 .

③ 법무부장관은 제2항에 따른 결정에 앞서 필요하면 관계인의 진술을 들을 수 있다 .

제63조 ( 강제퇴거명령을 받은 사람의 보호 및 보호해제 )

① 지방 출입국 · 외국인관서의 장은 강제퇴거명령을 받은 사람을 여권 미소지 또는 교통편 미확 보 등의 사유로 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없으면 송환할 수 있을 때까지 그를 보호시 설에 보호할 수 있다 .

② 지방 출입국 · 외국인관서의 장은 제1항에 따라 보호할 때 그 기간이 3개월을 넘는 경우에는 3개월마다 미리 법무부장관의 승인을 받아야 한다 .

③ 지방 출입국 · 외국인관서의 장은 제2항의 승인을 받지 못하면 지체 없이 보호를 해제하여야 한다 .

④ 지방 출입국 · 외국인관서의 장은 강제퇴거명령을 받은 사람이 다른 국가로부터 입국이 거부 되는 등의 사유로 송환될 수 없음이 명백하게 된 경우에는 그의 보호를 해제할 수 있다 .

⑤ 지방출입국 · 외국인관서의 장은 제3항 또는 제4항에 따라 보호를 해제하는 경우에는 주거의 제한이나 그 밖에 필요한 조건을 붙일 수 있다 .

⑥ 제1항에 따라 보호하는 경우에는 제53조부터 제55조까지 , 제56조의2부터 제56조의9 까지 및 제57조를 준용한다 .

출입국관리법 시행령

제78조 ( 강제퇴거명령을 받은 사람의 보호 및 보호해제 )

① 사무소장 · 출장소장 또는 보호소장은 법 제63조 제1항에 따라 강제퇴거명령을 받은 사람을 송환할 수 있을 때까지 보호하려는 때에는 강제퇴거를 위한 보호명령서를 발급하여 이를 강제 퇴거명령을 받은 사람에게 보여 주어야 한다 .

② 사무소장 · 출장소장 또는 보호소장은 법 제63조 제2항에 따라 법무부장관의 승인을 받으려 면 보호기간 연장의 필요성을 소명하여야 한다 .

③ 사무소장 · 출장소장 또는 보호소장은 법 제63조 제3항 또는 제4항에 따라 보호를 해제할 때 에는 해제사유 , 주거의 제한과 그 밖에 필요한 조건을 적은 보호해제 통보서를 강제퇴거명령 을 받은 사람에게 발급하여야 한다 . 이 경우 사무소장 · 출장소장 또는 보호소장은 강제퇴거명령 을 받은 사람이 보호시설에 보호되어 있을 때에는 보호해제 사유 등을 적은 보호해제 의뢰서 를 보호시설의 장에게 보내야 한다 .

④ 사무소장 · 출장소장 또는 보호소장은 제3항에 따라 보호를 해제한 사람에 대해서는 주거의 제한 , 그 밖의 조건 이행 여부 등 동향을 파악하여야 한다 .

■ 난민법

제2조 ( 정의 )

4 . " 난민인정을 신청한 사람 " ( 이하 " 난민신청자 " 라 한다 ) 이란 대한민국에 난민인정을 신청한 외 국인으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람을 말한다 .

가 . 난민인정 신청에 대한 심사가 진행 중인 사람

나 . 난민불인정결정이나 난민불인정결정에 대한 이의신청의 기각결정을 받고 이의신청의 제 기기간이나 행정심판 또는 행정소송의 제기기간이 지나지 아니한 사람

다 . 난민불인정결정에 대한 행정심판 또는 행정소송이 진행 중인 사람

제3조 ( 강제송환의 금지 )

난민인정자와 인도적 체류자 및 난민신청자는 난민협약 제33조 및 「 고문 및 그 밖의 잔혹하게 나 비인도적 또는 굴욕적인 대우나 처벌의 방지에 관한 협약 」 제3조에 따라 본인의 의사에 반하여 강제로 송환되지 아니한다 .

제4조 ( 다른 법률의 적용 )

난민인정자와 인도적 체류자 및 난민신청자의 지위와 처우에 관하여 이 법에서 정하지 아니한 사항은 「 출입국관리법 」 을 적용한다 .

제5조 ( 난민인정 신청 )

⑥ 난민신청자는 난민인정 여부에 관한 결정이 확정될 때까지 ( 난민불인정결정에 대한 행정심 판이나 행정소송이 진행 중인 경우에는 그 절차가 종결될 때까지 ) 대한민국에 체류할 수 있다 . ■ 난민의 지위에 관한 협약

제31조 피난국에 불법으로 체재하고 있는 난민

1 . 체약국은 이 협약 제1조와 같은 의미로 그들의 생명과 자유가 위협받는 영역에서 직접 탈 출해 온 난민에게 , 그들이 불법적으로 자국 영역 내에 입국하고 또는 체류하고 있다는 이유로 로 형벌을 과하여서는 아니 된다 . 다만 그 난민이 지체없이 국가기관에 출두하고 그들의 불법적 적 인 입국 또는 체재에 대한 상당한 이유를 제시할 것을 조건으로 한다 .

제32조 추방

1 . 체약국은 국가안보 또는 공공질서를 이유로 하는 경우를 제외하고 합법적으로 자국영역 내 에 체재하고 있는 난민을 추방하여서는 아니된다 .

2 . 이러한 난민의 추방은 적법절차에 따라 내려진 결정에 의하여서만 이루어져야 한다 . 달리 국가안보를 위하여 불가피한 이유가 있는 경우를 제외하고 , 그 난민은 자신이 추방될 이유가 없다는 결백함을 밝히는 증거를 제시하고 , 또한 관할기관 또는 관할기관이 특별히 지명한 자 에게 이의를 신청하고 이 목적을 위하여 대리인을 내세우는 것이 인정된다 .

3 . 체약국은 이러한 난민에게 다른 국가에의 합법적인 입국허가를 얻을 수 있는 상당한 기간 을 부여한다 . 체약국은 그 기간동안 필요하다고 보는 국내조치를 취할 권한을 유보한다 .

제33조 추방 및 송환의 금지

1 . 체약국은 난민을 어떠한 방법으로도 인종 , 종교 , 국적 , 특정 사회집단의 구성원 신분 또는 정치적 의견을 이유로 그 생명 또는 자유가 위협받을 우려가 있는 영역의 국경으로 추방하게 나 송환하여서는 아니된다 .

2 . 그러나 이 규정에 의한 이익은 그가 있는 국가의 안보에 위험하다고 인정되는 상당한 이유 가 있고 , 또는 특히 중대한 범죄를 저지른 는 것에 대한 최종적인 유죄판결이 파결 내려지고 려지고 그 국가 공동체에 대하여 위험한 존재가 되는 난민에 의하여는 요구될 수 없다 .

제35조 국가기관과 국제연합과의 협력

1 . 체약국은 국제연합 난민고등판무관 사무소 또는 이를 승계하는 국제연합의 다른 기관의 임 무수행에 있어서 이들 기관과 협력할 것을 약속하고 , 특히 이들 기관이 이 협약의 규정 적용 을 감독하는 임무를 원활히 수행할 수 있도록 편의를 제공한다 .

2 . 체약국은 고등판무관 사무소 또는 이를 승계하는 국제연합의 다른 기관이 국제연합의 관할 기관에 보고를 할 수 있게 하기 위하여 요청에 따른 다음에 관한 정보 및 통계자료를 적당한 양식으로 제공할 것을 약속한다 .

( a ) 난민의 상태

( b ) 이 협약의 이행 상황 , 그리고

( c ) 난민에 관한 현행 법령 및 장차 시행될 법령 .

■ 난민의 지위에 관한 의정서

제2조 국가기관과 국제연합과의 협력

1 . 이 의정서의 당사국은 국제연합 난민고등판무관 사무소 또는 이를 승계하는 국제연합의 다 른 기관의 임무 수행에 있어서 이들 기관과 협력할 것을 약속하고 , 또한 특히 이들 기관이 이 의정서의 규정의 적용을 감독하는 임무를 원활히 수행할 수 있도록 편의를 제공한다 .

2 . 이 의정서의 당사국은 고등판무관 사무소 또는 이를 승계하는 국제연합의 다른 기관이 국 제연합의 관할기관에 보고할 수 있게 하기 위하여 , 요청에 따른 다음 사항에 관한 정보 및 통 계자료를 적당한 양식으로 제공할 것을 약속한다 .

( a ) 난민의 상태

( b ) 이 의정서의 이행 상황

( c ) 난민에 관한 현행 법령 또는 장차 시행할 법령 . 끝 .