2018도3281 가. 특수협박

나. 주거침입

다. 재물손괴

라. 폭행

A

피고인

변호사 N(국선)

창원지방법원 2018. 2. 1. 선고 2017노3427 판결

2018. 4. 26.

원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 반의사불벌죄에서 처벌불원의 의사표시의 부존재는 소극적 소송조건으로서 직권

조사사항이므로 당사자가 항소이유로 주장하지 아니하였더라도 원심은 이를 직권으로

조사 · 판단하여야 한다(대법원 2001. 4. 24. 선고 2000도3172 판결 등 참조).

형법 제260조 제3항은 폭행죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수

없다고 규정하고 있고, 형사소송법 제232조 제3항, 제1항은 피해자의 명시한 의사에

반하여 죄를 논할 수 없는 사건에서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 제1심판결 선

고 전까지 할 수 있다고 규정하고 있다.

2. 기록에 의하면, 피고인의 변호인이 제1심판결 선고 전인 2017. 10. 24. '피해자 E

은 가해자에 대하여 이후 이 사건과 관련한 일체의 민, 형사상의 책임을 묻지 아니하

고 고소를 취하한다'는 취지가 기재된 피해자 E 명의의 합의서와 피해자 E의 인감증명

서를 제1심법원에 제출한 사실을 알 수 있다.

3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피해자 E은 제1심판결 선고

전에 피고인에 대한 처벌희망 의사표시를 철회하였으므로, 원심으로서는 이 사건 공소

사실 중 반의사불벌죄인 폭행의 점에 대하여는 형사소송법 제327조 제6호에 따라 공

소기각판결을 선고하였어야 한다. 그럼에도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판

결에는 반의사불벌죄에서의 처벌희망 의사표시의 철회에 관한 법리를 오해하여 판결

결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 원심판결 중 폭행 부분은 위와 같은 이유로 파기되어야 하는데, 이 부분은 원심이

유죄로 인정한 나머지 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나

의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을

다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된

의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장대법관고영한

대법관김소영

주심대법관권순일

대법관조재연