서울고등법원 2015.10.8. 선고 2015누785 판결

가) 피고는 2011. 6. 9. 두유제품 제조 · 판매업을 하는 원고와 학교법인 삼육학원, 매일유업 주식회사(이하 '삼육식품', '매일유업'이라 하고, 이를 통틀어 '원고 등 3사'라 한다)가 다음과 같은 부당한 공동행위를 하였다는 이유로 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '공정거래법'이라 한다)에 따라 과징금납부명령을 하였다가, 2011. 7. 18. 원고가 2순위 조사협조자라는 이유로 당초 과징금을 50% 감액하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

나) 원고는 이 법원 2011누46387호로 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 패소하였고, 이에 불복하여 대법원 2013두987호로 상고하였는데, 대법원은 2015. 2. 12. '부당한 공동행위에 가담한 원고가 2010. 3. 22. 적법하게 자진신고를 함으로써 부당한 공동행위에서 탈퇴하는 의사표시와 함께 합의에 반하는 행위를 한 것으로 평가할 수 있으므로 원고가 부당한 공동행위를 종료한 날은 원고의 위 자진신고일이 된다고 보아야 함에도 원심판결은 원고의 자진신고일을 공동행위의 종기로 보아야 한다는 원고의 주장을 배척함으로써 공동행위 종기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다'는 이유로 위 원심판결을 파기 · 환송하였다.

다) 그러자 피고는 파기 · 환송된 사건이 당심 소송계속 중인 2015. 6. 25. 의결 제2015-211호로 원고의 자진신고일을 부당한 공동행위의 종기로 보고, 위반행위의 개시일인 2008. 2. 1.부터 자진신고일인 2010. 3. 22.까지 발생한 매출액을 관련매출액으로 산정한 다음 이 사건 처분과 동일한 부과기준율 및 가중 · 감경사유를 반영하여 부과과징금을 3,640,000,000원으로 결정하면서, 당초 과징금 4,227,000,000원 중 587,000,000원 부분을 직권취소하는 처분(이하 '이 사건 감액처분'이라 한다)을 하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제30호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 소의 적법여부에 대한 직권 판단

가) 행정처분을 한 처분청은 그 처분에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소하거나 변경할 수 있다고 할 것인바(대법원 1986. 2. 25. 선고 85누664 판결, 대법원 2006. 5. 25. 선고 2003두4669 판결 등 참조), 과징금 부과처분에 있어 행정청이 납부의무자에 대하여 부과처분을 한 후 그 부과처분의 하자를 이유로 과징금의 액수를 감액하는 경우에 그 감액처분은 감액된 과징금 부분에 관하여만 법적 효과가 미치는 것으로서 당초 부과처분과 별개 독립의 과징금 부과처분이 아니라 그 실질은 당초 부과처분의 변경이고, 그에 의하여 과징금의 일부취소라는 납부의무자에게 유리한 결과를 가져오는 처분이므로 당초 부과처분이 전부 실효되는 것은 아니다. 따라서 그 감액처분에 의하여 감액된 부분에 대한 부과처분 취소청구는 이미 소멸하고 없는 부분에 대한 것으로서 그 소의 이익이 없어 부적법하다고 할 것이다(대법원 2008. 2. 15.선고 2006두4226판결).

나) 따라서 이 사건 처분에 따른 당초 과징금 4,227,000,000원 중 이 사건 감액처분에 따른 과징금 3,640,000,000원을 초과하는 부분에 관한 소는 이미 소멸하고 없는 부분에 대한 것이어서 소의 이익이 없어 부적법하다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 2008년 상반기 공동행위에 대하여 2순위 조사협조자 인정의 위법 여부

1) 1순위 조사협조자에 해당하는지 여부

가) 원고의 주장

피고는 상반기 합의와 하반기 합의가 하나의 공동행위임을 전제로 매일유업을 1순 위, 원고를 2순위 조사협조자로 인정하였다. 그러나 두 합의는 행위 주체가 다른 점 등을 고려하여 별개의 공동행위로 보아야 하고, 그러한 이상 자진신고나 조사협조자 지위도 각각의 공동행위별로 판단하여야 한다. 그런데 상반기 합의에는 매일유업이 참여하지 않았으므로 이에 대해서는 원고가 1순위 조사협조자로 되어야 한다.

나) 판단

(1) 별개의 공동행위인지 여부

(가) 사업자들이 여러 차례 합의를 한 경우 그 합의가 단일한 의사에 터 잡아 같은 목적을 수행하기 위한 것으로서 끊임없이 계속 실행된 것이라면, 그 합의의 구체적인 내용이나 구성원 등에 일부 변경이 있다 하더라도 그와 같은 일련의 합의는 전체적으로 1개의 공동행위에 해당한다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2008두15169 판결 참조).

(나) 이러한 법리에 따라 을 제2 내지 7, 10, 11, 13 내지 27호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 매일유업이 상반기 합의에 참여하였는지 여부와 상관없이 이 사건 각 합의는 전체적으로 하나의 공동행위에 해당한다고 봄이 타당하다.

① 상반기 합의는 2007년 말 대두 가격이 인상되는 등 원 · 부재료 가격 급등에 대한 대책의 하나로 이루어진 것이며, 하반기 합의도 상반기 가격 인상에도 불구하고 계속된 대두 등 원재료 가격의 인상에 따른 어려움을 해결하고자 한 것으로 모두 같은 목적을 수행하기 위한 것이었다.

② 이 사건 각 합의는 먼저 원고와 삼육식품의 영업담당 실무자들이 의사연락을 통해 인상시기와 개략적인 인상 폭을 정하고 가격인상안을 주고받은 형태로 가격 인상에 관한 합의를 한 후 원고의 실무자가 매일유업의 실무자에게 그러한 내용을 통보하여 가격 인상에 동참할 것을 유도하는 형태로 이루어진 것으로서 합의의 방식이나 형태가 사실상 같다.

③ 상반기 합의에 따른 가격 인상 폭은 약 10%이고, 하반기 합의에 따른 가격 인상 폭은 약 11%로 두 공동행위의 합의 내용도 매우 유사하다.

④ 이 사건 각 합의에 따른 실행행위는 단절됨이 없이 계속되었다.

(2) 1순위 조사협조자로 될 수 있는지 여부

(가) 여러 차례에 걸친 일련의 합의가 위와 같이 1개의 공동행위로 성립하여 실행되고 있는 도중에 어느 한 사업자가 합의에 참여함으로써 전체 공동행위 기간 중 일부에만 가담했는데, 그 사업자가 자신이 가담한 기간뿐만 아니라 1개의 공동행위 전체 기간에 대한 증거자료를 최초로 제출하여 조사에 협조하였을 경우에는 1개의 공동행위 전체에 대한 1순위 조사협조자 지위가 인정되고, 그 후 다른 참여사업자가 1순위 조사협조자인 사업자가 가담하지 않은 기간에 해당하는 공동행위에 대하여 증거자료를 제출하고 조사에 협조했다고 하더라도 그 일부 기간에 대해서 별도의 1순위 조사협조자 지위를 획득한다고 볼 수는 없다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 참조).

(나) 그런데 을 제4, 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 매일유업은 하반기 합의뿐 아니라 상반기 합의에 대한 증거자료를 최초로 제출하여 조사에 협조한 사실이 인정된다. 따라서 매일유업이 상반기 합의에 참여하였는지 여부와 상관없이 원고는 상반기 합의에 대하여도 1순위 조사협조자가 될 수 없다. 원고 주장은 받아들일 수 없다.

2) 의견진술 기회 미부여 여부

가) 원고의 주장

피고가 의결 전에 원고에게 보낸 심사보고서에서는 상반기 합의와 하반기 합의가 별개의 공동행위이고 상반기 합의에는 매일유업이 참여하지 않았다고 인정하여, 원고는 이를 전제로 의견을 진술하였다. 그런데 이후 피고는 심결 단계에서 원고에게 의견진술 기회를 부여하지 않는 채 심사보고서와 달리 두 합의를 하나의 공동행위로 인정하고 매일유업이 상반기 합의에도 참여한 것으로 본 다음 원고에게 상반기 합의에 대한 1순위 조사협조자 지위를 인정하지 않았다. 따라서 이러한 피고의 조치에는 의견진술 기회를 부여하지 않는 절차상 하자가 있다.

나) 판단

갑 제1, 5 내지 7호증의 각 기재에 의하면, 원고는 피고의 전원회의 전에 피고에게 제출한 의견서에서 피고의 심사보고서를 바탕으로 이 사건 각 합의가 별개의 공동행위임을 주장한 바 있고, 또 전원회의에 출석하여서도 같은 취지의 진술을 하였으며, 한편 피고는 심사보고서에서 인정한 사실관계를 전제로 하여 단지 법적 판단만을 달리 하여 이 사건 각 합의가 하나의 공동행위에 해당한다고 한 사실이 인정된다. 그리고 매일유업이 상반기 합의에 참여하였는지 여부는 원고가 1순위 조사협조자로 되는지 여부에 아무런 영향이 없음은 앞서 본 바와 같다. 이러한 점에 비추어 보면, 피고가 이 사건 처분을 하면서 원고에게 의견진술의 기회를 부여하지 않은 위법이 있다고 볼 수 없다. 원고 주장은 이유 없다.

나. 관련매출액 산정 위법 여부

1) 원고의 주장

상반기 합의에서 유아용 두유에 대해서는 원고만 가격을 올린 것으로 상반기 합의의 대상에 유아용 두유는 포함되지 않았을 뿐 아니라 유아용 두유는 일반 두유와는 그 성격을 달리하여 일반 두유에 관한 가격담합의 관련상품이 될 수 없다. 그러므로 상반기 합의와 관련하여 유아용 두유의 매출액을 관련매출액에 포함한 것은 위법하다.

2) 판단

앞서 채용한 증거에 의하면, 하반기 합의뿐 아니라 상반기 합의에서도 원고는 삼육식품과 유아용 두유의 가격을 인상하기로 합의한 사실이 인정된다. 상반기 합의에 유아용 두유가 포함되지 않았음을 전제로 한 원고 주장은 받아들일 수 없다. 그리고 유아용 두유의 경우 시장점유율이 원고는 45.4%, 삼육식품 0.8%, 매일유업 16.8%에 이르는 점 등에 비추어 볼 때 설령 유아용 두유가 일반 두유와는 다른 시장을 형성한다고 하더라도 관련 시장에서 경쟁을 제한하거나 제한할 우려가 있었음이 인정된다(상반기 합의에서 매일유업을 제외하더라도 마찬가지이다). 유아용 두유의 매출액을 관련매출액에 포함한 피고의 조치는 정당하다. 원고 주장은 이유 없다.

다. 과징금 산정에서의 비례원칙 위반 여부

1) 원고의 주장

2007년 이후 누적된 원가 상승으로 임금동결 등 자체 노력에도 불구하고 가격 인상이 불가피하였던 점, 가격 인상을 한 그 연도에 원고는 대규모 영업적자를 기록하는 등 원고가 이 사건 공동행위로 얻은 이익이 미미한 점, 공동행위에 참여한 사업자 중 원고가 가장 적극적으로 조사에 협조한 점, 피고가 부과한 과징금은 원고의 재정능력에 비추어 감당하기 어려운 수준인 점, 피고의 심사관도 기본과징금 부과율은 5%가 적정하다는 의견을 제시한 점 등에 비추어 피고가 원고에 대한 과징금을 산정하면서 기본과징금 부과율을 7%로 하고 또 과징금 감경에서 위와 같은 사정을 제대로 고려하지 않은 것은 비례원칙에 위반된다.

2) 판단

갑 제1호증, 갑 제3호증의 2의 각 기재에 의하면, 피고는 이 사건 공동행위가 가격담합행위로서 경쟁제한 효과만 있을 뿐 효율성 증대 효과를 찾아보기 어렵고, 원고 등 3사가 두유공급시장의 대부분을 차지하고 있어 위반행위의 파급효과가 전국에 미치며, 소비자에게 미치는 폐해가 큰 점을 고려할 때 '매우 중대한 위반행위'에 해당하나, 다만 원가 상승 등으로 말미암아 두유가격 인상에도 불구하고 영업이익이 적다는 시장 상황 등을 고려하여 '매우 중대한 위반행위'의 부과율 중 가장 낮은 부과율인 7%를 적용한 다음, 대두 단가 등 원 · 부자재 가격상승으로 가격담합이 없었더라도 가격 인상이 불가피한 점, 가격 인상에도 판촉비용의 과다로 영업이익이 적어 경제적 부당이득이 적은 점, 원고가 처한 시장 · 사업여건들이 변동한 점 등을 감안하여 과징금을 40% 감경한 사실이 인정된다. 여기에 원고는 2순위 조사협조자로서 50%의 추가 감경이 예정되어 있었기 때문에 그와 별도로 조사협력에 따른 추가 감경의 대상은 아니었던 점과 원고가 제출하는 증거만으로는 원고에게 부과된 과징금이 원고의 재정능력에 비추어 감당하기 어려운 수준이라고 보기 어려운 점까지 아울러 고려하여 보면, 피고의 과징금 산정에 원고 주장과 같은 비례원칙에 위배되는 위법이 있다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고 주장은 이유 없다.

라. 과징금 산정에서 평등의 원칙 위반 여부

1) 원고의 주장

원고는 삼육식품보다 먼저 자진신고를 하고 가장 성실하게 조사에 협조하였으며 삼육식품과 마찬가지로 재정적으로 열악한 상황이었음에도 삼육식품의 관련매출액 대비 과징금비율보다 현저하게 높은 비율로 과징금이 부과되었고, 이 사건 공동행위와 비슷한 우유담합사건에서 부과된 과징금비율과 비교하여 보더라도 원고에게 부과된 과징금비율이 현저하게 높으므로 평등의 원칙에 반한다.

2) 판단

위에서 본 것처럼 원고는 2순위 조사협조자이어서 조사과정에서의 조사협력을 이유로 한 추가 감경 대상이 아닌 반면, 삼육식품은 자진신고자 등은 아니나 피고는 삼육식품이 법 위반사실을 인정하고 조사과정에서 적극 협력하였음을 이유로 임의과징금 단계에서 삼육식품에 대해 20%를 감경하였다. 그리고 앞서 본 바와 같이 시장 상황이 열악하였던 점 등에서 원고 등 3사 모두에게 30% 감경을 인정함과 함께 삼육식품은 원고와 달리 비영리 학교법인이고 과거 3년간 법 위반전력이 없는 점 등에서 40%의 추가 감경을 인정하였다. 여기에 이 사건 공동행위와 관련하여 원고의 관련매출액은 약 2,013억 원인 반면 삼육식품의 관련매출액은 897억 원으로 원고의 관련매출액이 삼육식품의 2.2배에 이르는 점과 원고가 제출하는 증거만으로 우유담합행위의 참여자들과 원고의 사정이 같다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없는 점 등을 고려하면 피고의 조치에 평등원칙을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

마. 처분시효 도과 여부

1) 원고의 주장

피고는 공정거래법 제49조 제4항에 따라 조사개시일로부터 5년이 경과한 후에는 법원의 판결로 시정조치 또는 과징금부과처분이 취소되어 그 판결이유에 따라 새로운 처분을 하는 경우가 아닌 한 새로운 처분이나 증액처분은 물론 감액처분 등 어떠한 처분도 할 수 없다. 그런데 원고는 조사개시일인 2010. 1. 22.부터 5년이 경과한 2015. 6. 25. 이 사건 감액처분을 하였으므로 이 사건 감액처분은 공정거래법 제49조 제4항 에 위배되어 무효라 할 것이다. 따라서 이 사건 처분은 이 사건 감액처분으로 경정되지 않고 그대로 존재하는바 부당한 공동행위의 종기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

2) 판단

가) 피고가 스스로의 판단에 의하여 과징금의 일부를 감액하는 처분을 하는 경우 그 감액처분은 과징금을 감액하는 일부 취소처분으로서 당초 과징금부과처분과 별개 독립의 새로운 과징금부과처분이 아니라 그 실질은 당초 과징금부과처분의 변경이고, 그에 의하여 과징금의 감액이라는 과징금납부의무자에게 유리한 효과를 가져 오는 처분이라 할 것이어서 당초 과징금부과처분의 일부 취소처분에도 불구하고 남아 있는 부분이 위법하다고 하여 다투는 경우, 항고소송 대상은 당초의 과징금부과처분 중 취소되지 않고 남은 부분이고, 과징금감액처분 자체가 항고소송의 대상이 되는 것은 아니라 할 것이며, 이 경우 제소기간이나 부과제척기간의 준수 여부도 당초 처분을 기준으로 판단하여야 한다 (대법원 1991. 9. 13.선고 91누391 판결 참조).

나) 살피건대, 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거에 의하면, 4,227,000,000원의 과징금 납부를 명한 이 사건 처분은 당심 소송계속 중인 2015. 6. 25. 피고에 의하여 일부 취소되어 3,640,000,000원의 과징금납부를 명하는 이 사건 감액처분으로 경정된 사실, 이 사건 처분은 피고의 조사개시일인 2010. 1. 22.로부터 5년 이내인 2011. 7. 18. 이루어진 사실을 인정할 수 있는바, 이 사건 감액처분은 이 사건 처분에 따른 과징금의 일부를 감액하는 처분에 불과하다고 할 것이므로 이 사건 처분이 공정거래법 제49조 제4항이 정한 5년의 처분시효를 경과하지 않은 이상 이 사건 감액처분이 위 처분시효를 경과하였다고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 처분에 따른 당초 과징금 4,227,000,000원 중 587,000,000원 부분은 이 사건 감액처분으로 인하여 적법하게 직권 취소되어 3,640,000,000원의 과징금만이 남게 되었다고 봄이 상당하다. 이와 다른 전제에 선 원고 주장은 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 처분에 따른 당초 과징금 4,227,000,000원 중 이 사건 감액처분에 따른 과징금 3,640,000,000원을 초과하는 부분에 관한 소는 부적법하여 각하하고, 이 사건 처분 중 이 사건 감액처분에 의하여 취소되지 않고 남은 부분인 나머지 과징금 3,640,000,000원 부분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.