서울고등법원 2016.5.26. 선고 2015누1191 판결

원고, 대우송도개발 주식회사, 주식회사 동호, 한솔이엠이 주식회사, 코오롱글로벌 주식회사, 현대엔지니어링 주식회사(이하 각 상호에서 '주식회사'를 생략한다)는 건설업을 영위하는 회사들로서 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2011. 12. 2. 법률 제11119호로 개정되기 전의 것, 이하 '공정거래법'이라 한다) 제2조 제1호의 규정에서 정한 사업자에 해당한다.

나. 음식물폐기물 공공처리시설 공사시장의 구조 및 실태

1) 바이오가스화 시설이란 음식물 처리과정에서 발생하는 음폐수 및 축산분뇨 등의 유기성폐기물을 혐기성 미생물1)로 분해시켜 에너지원으로 사용할 수 있는 메탄·에탄올·수소 등의 가스를 얻어내는 시설을 말한다.

2) 우리나라는 2009. 1. 24. 폐기물 해양배출에 의한 해양오염방지에 관한 국제협약인 '런던협약 96 의정서'에 가입하였다. 이에 따라 하수슬러지와 가축분뇨에 대한 해양배출은 2012년도부터 전면 금지되었고, 음식물과 음폐수에 대한 해양배출은 2013년도부터 전면 금지되었다. 해양배출에 대한 규제가 강화되면서 유기성폐기물에 대한 효과적인 육상처리 방안이 마련되어야 한다는 지적이 계속되었고 시기적으로는 정부의 '저탄소 녹색성장' 정책과 맞물리면서, 바이오가스화 사업이 새로운 대안으로 각광을 받기 시작하였다.

다. 수도권광역 음폐수 바이오가스화시설 설치공사 입찰

1) 수도권광역 음폐수 바이오가스화시설 설치공사는 인천 서구 거월로 61 일원에 음폐수 바이오가스화시설 및 기타 부대시설을 설치하는 공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)로, 발주자인 조달청의 2010. 2. 22.자 입찰공고에 따라 각 건설사가 2010. 3. 2. 입찰참가 자격 사전심사 서류를 제출하고, 2010. 6. 8. 입찰이 이루어졌다(이하 '이 사건 입찰'이라 한다). 이 사건 입찰은 설계·시공 일괄공사 입찰방식으로 실시되었으며 설계점수 80%, 가격점수 20%의 '가중치 기준방식'으로 낙찰자가 결정되었다.

2) 건설사들은 아래 표와 같이 공동수급체를 구성하여 이 사건 입찰에 참여하였는데, 한솔이엠이 컨소시엄이 2010. 7. 28. 실시실계적격자로 선정되어 같은 해 9. 8. 조달청과 이 사건 공사에 관하여 계약금액 39,478,000,000원(부가가치세 포함)으로 정한 도급계약을 체결하였다.

3) 이 사건 입찰의 투찰금액, 투찰률 및 설계·가격·종합점수는 아래 각 표 기재와 같다.

(공사추정금액 : 41,600,000,000원)

라. 피고의 처분

피고는, 원고가 대우자동차판매, 동호(이하 '원고 등 3개사'라 한다)와 공동수급체를 구성하여 이 사건 입찰에 참여하면서 한솔이엠이, 코오롱글로벌, 현대엔지니어링과 함께 사전에 투찰가격을 합의하여 공정거래법 제19조 제1항 제8호에 해당하는 부당한 공동행위(이하 '이 사건 공동행위'라 한다)를 하였다는 이유로, 2015. 4. 27. 원고에 대하여 의결 제2015-126호로 별지 기재 시정명령 및 과징금납부명령을 하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 6, 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장 요지

원고는 대우자동차판매 컨소시엄(이하 '이 사건 공동수급체'라 한다)의 구성원으로서 이 사건 입찰에 참여하였을 뿐 이 사건 공동행위에 가담하지 않았을 뿐만 아니라, 동호나 대우자동차판매로부터 투찰가격 합의 사실을 들은 적도 없다.

나. 판단

1) 관련 법리

공정거래법 제19조 제1항이 금지하는 '부당한 공동행위'는 '부당하게 경쟁을 제한하는 행위에 대한 합의'로서 명시적 합의뿐 아니라 묵시적인 합의도 포함하는 것이지만(대법원 2003. 2. 28. 선고 2001두1239 판결 등 참조), 이는 둘 이상 사업자 사이의 의사의 연락이 있을 것을 본질로 하므로 단지 위 규정 각 호에 열거된 '부당한 공동행위'가 있었던 것과 같은 외형이 존재한다고 하여 당연히 합의가 있었다고 인정할 수는 없고 사업자 간 의사연결의 상호성을 인정할 만한 사정이 증명되어야 한다. 그리고 그 증명책임은 그러한 합의를 이유로 시정조치 등을 명하는 피고에게 있다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012두17421 판결 등 참조).

2) 인정사실

가) 원고는 2009. 3.경 워크아웃 절차에 들어갔고, 대우자동차판매는 2010. 3. 2. 조달청에 입찰참가자격 사전심사를 신청하면서 공동수급협정서를 제출하였는데, 위 공동수급협정상 공동수급체 구성원의 지분비율은 대우자동차판매가 40%, 원고가 30%, 동호가 30%였고, 공동수급체의 대표사는 대우자동차판매였다. 그리고 동호는 이 사건 공사에 관한 설계업무 또한 수행하기로 하였다. 당시 이 사건 공동수급체의 구성 및 구성사별 담당자 현황은 아래 표와 같다.

나) 대우자동차판매는 경영 악화로 인하여 2010. 4. 14. 워크아웃에 들어가면서 이 사건 입찰을 포기하기로 결정하였다. 이에 따라 원고 등 3개사는, 대우자동차판매가 대외적으로 대표사로서의 지위를 유지하되 내부적으로는 자신의 지분을 원고와 동호에게 이전하고, 원고와 동호는 사업비용 일체를 각 50%의 비율로 부담하여 이 사건 입찰을 계속 추진하기로 하는 내용의 이 사건 약정서를 체결하였다. 이 사건 약정서의 주요 내용은 아래와 같다.

제1조(목적)

이 약정서는 이 사건 공사의 입찰참여 및 공사수행을 위하여 이 사건 공사 중 대우자동차판매의 지분에 해당하는 공사를 원고와 동호에게 위임함에 있어 필요한 사항을 규정하는 데 그 목적이 있다.

제3조(운영위원회 구성 및 직무)

1. 대우자동차판매, 원고와 동호는 이 사건 공사와 관련한 입찰참여 및 실시설계 적격자 선정에 따른 실시설계, 공사수행, 현장운영 등 제반 모든 사항을 협의하기 위해 아래와 같이 운영위원회를 구성한다.

1) 운영위원은 각 사의 대표이사가 위임하는 임원으로 구성한다.

3) 운영위원장은 원고의 운영위원으로 한다.

제5조(권한과 책임)

1. 원고와 동호는 이 사건 공사에 대한 입찰참여 및 책임시공을 하는 회사로서 이 사건 공사의 입찰업무, 공사수행과 대관업무의 효율성을 위하여 입찰 및 공사운영 전반에 대한 계획, 관리, 조정, 정산, 준공 등의 모든 권한을 행사하며, 대우자동차판매의 귀책사유가 없는 한 위 권한 행사로 인하여 발생한 제반 문제에 대하여 책임진다.

2. 대우자동차판매는 이 사건 공사의 입찰과 관련된 모든 업무 및 발주자로부터의 공사대금 수령 업무 기타 필요한 사항에 대하여 원고와 동호가 요구하는 사항에 대하여 적극적으로 협력한다.

3. 이 사건 공사와 관련하여 실제 소요된 공사비가 이 사건 공사의 공급가액을 초과하더라도 원고와 동호는 그 원인 여하에 불구하고 대우자동차판매에 대하여 초과금액의 분담을 주장하지 못한다.

제6조(각종 대금 지급)

1. 이 사건 공사와 관련하여 발생되는 입찰비용에 대해서는 원고와 동호가 부담한다.

2. 이 사건 공사 수주 시 대우자동차판매는 원고와 동호에게 위임한 지분(40%)에 대한 수익금을 청구할 수 없으며, 원고와 동호는 이 사건 공사 완료 후 시공합의 실행률을 초과하

여 집행된 사항에 대하여 대우자동차판매에 이의를 제기하거나 청구할 수 없다.

3. 이 사건 공사 수주 실패 시 입찰과 관련하여 투입된 각사의 비용은 각사의 부담으로 하고, 발주처로부터 받은 설계보상비는 대표사인 대우자동차판매가 받거나 발주처에서 지급을 결정한 날 중 빠른 날을 기준으로 원고와 동호에 50%씩 30일 이내에 지급한다.

4. 대우자동차판매 명의로 가입 또는 지불하여야 하는 산재보험료, 고용보험료 등의 항목에 대해서는 대우자동차판매가 가입하고 원고와 동호에게 청구하여 정산 처리한다.

다) 원고는 2010. 4. 30. 동호와 이 사건 공사에 관한 기본설계용역계악을 체결하고, 동호에게 전체 설계비용의 50%에 해당하는 11억 5,500만 원을 지급하였다.

라) 코오롱글로벌의 I은 2010. 6.초 J의 지시에 따라 유선으로 한솔이엠이의 K, 현대엔지니어링의 L 및 대우자동차판매의 직원에게 가격합의를 위한 모임을 제안하였다. 이에 따라 코오롱글로벌의 J과 I, 한솔이엠이의 M과 K, 현대엔지니어링의 L과 N, 대우자동차 판매의 B과 동호의 G 등 총 8명은 2010. 6. 4. 안양시 소재 O 레스토랑에서 투찰가격 합의를 위한 모임을 가졌다. 이들은 이 사건 입찰에서 가격경쟁을 배제하고 설계로만 경쟁하기로 합의하였고, 추첨을 통해 각 컨소시엄의 투찰가격을 공사예산 대비 94%대에서 결정하였다.

마) 위 각 건설사는 입찰일인 2010. 6. 8. 경쟁사가 합의한 투찰가격으로 입찰서를 제출하는지 여부를 확인하기 위해 자신의 직원들을 경쟁사에 보내 입찰과정을 감시하게 하였는데, 한솔이엠이는 코오롱건설에, 코오롱건설은 대우자동차판매에, 대우자동차판매는 현대엔지니어링에, 현대엔지니어링은 한솔이엠이에 자신의 직원들을 보냈고, 위 각 건설사는 합의한 투찰가격으로 입찰서를 제출하였다.

바) 대우자동차판매는 자동차 납품계약 불이행을 이유로 2010. 6.경 조달청 및 한국전기공사로부터 각 부정당업자제재처분을 받았다. 원고 등 3개사는 2010. 7. 10. 위 각 부정당업자제재처분의 취소청구 및 효력정지신청에 관한 소송비용을 분담하기로 하는 내용의 협약을 체결하였고, 원고는 위 협약에 따라 약 4,400만 원의 소송비용을 부담하였다.

[인정 근거] 앞서 든 증거들, 갑 제2, 8, 10, 11, 12. 13호증의 각 기재(가지번호 있는 경우 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지

3) 판단

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들, 갑 제20 내지 23호증의 각 기재, 증인 F, G의 각 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정 등에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실 및 기타 피고가 주장하는 사정만으로는 원고가 이 사건 공동행위에 가담하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 원고의 주장은 이유 있다.

가) 대우자동차판매, 동호 임직원들의 진술의 신빙성

대우자동차판매의 B, C, 동호의 F, G는 피고 조사를 받으면서 '원고가 투찰가격 합의에 관여하였을 것이라고 생각한다.'는 취지로 진술하였으나 이는 아래와 같은 사정들에 비추어 믿기 어렵고, 달리 원고가 이 사건 공동행위에 참여하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없다.

(1) 대우자동차판매의 B과 C은 피고의 조사를 받으면서 2010. 6. 4.자 모임에 대하여는 잘 알지 못한다고 하면서도 '원고가 입찰참여업체와 사이에 실질적으로 합의를 하였을 것이다.'라고 하거나 '이 사건 약정서의 내용에 의하면 원고와 동호는 입찰 전에 가격합의 사실을 몰랐을 리가 없다.'라는 취지로 진술하였다. 그러나 이러한 진술들은 구체적인 기억이나 객관적 증거에 근거하지 않은 추측성 진술에 불과할 뿐만 아니라, 대우자동차판매로서는 이 사건 약정서 체결 이후 대외업무에 협조하는 것 외에는 이 사건 입찰 과정에 전혀 관여하지 않은 것으로 보이고, 이에 따라 대우자동차판매의 임직원으로서는 원고와 동호가 이 사건 공동수급체에서 어떠한 역할을 수행하였는지에 관하여 구체적으로 인식할 수 없었을 것으로 보여 이들의 진술을 쉽게 믿을 수 없다.

(2) 동호의 F 역시 2015. 2. 9. 피고 조사를 받으면서 '동호와 원고는 의사결정 구조상 투찰가격 합의 사실을 공유할 수밖에 없었고, G로부터 보고받은 합의가격대로 투찰을 실시하였다. 이 사건 약정서에 의하면, 대우자동차판매가 2010. 6. 4.자 모임에 참석하기 전에 원고 또는 동호와 사전 협의를 하였을 것이다.'라는 취지로 진술하였지만, 이 역시 이를 뒷받침할 객관적 증거도 없이 F 자신의 경험에 의하지 않은 단순한 추측성 진술에 불과하여 믿을 수 없다.

(3) 2010. 6. 4.자 모임에 참석한 동호의 G는 2015. 2. 3. 피고로부터 조사를 받으면서 '대우자동차판매의 B 또는 C이 합동사무실에 들러 가격합의를 위한 모임이 있다고 이야 기하였고, 본인은 이를 듣고 위 모임에 참석하게 되었다. 동호의 F나 H는 대우자동차판매로부터 위 모임사실을 미리 연락받았을 것이다. 대우자동차판매는 동호와 원고에게 위 모임사실뿐만 아니라 합의결과도 모두 알렸을 것이다. 본인은 F에게 모임에 참석한 사실 정도는 보고하였을 수 있다. 합의된 투찰가격은 대우자동차판매 직원이 메모했던 것 같다.'라는 취지로 진술하였다. 이렇게 2010. 6. 4.자 모임에 직접 참석한 G의 진술에 의하더라도 G은 원고에게 2010. 6. 4.자 모임에 관하여 사전 또는 사후에 통보하지 않았던 사실을 인정할 수 있을 뿐이고, 이에 더 나아가 원고가 대우자동차판매로부터 가격담합 사실을 전달받았을 것이라는 취지의 진술 부분은 G 자신이 경험하지 아니한 사실에 관한 것으로서 단순한 추측성 진술에 불과하여 믿을 수 없다.

(4) 이렇듯 대우자동차판매나 동호의 임직원들은 '원고가 이 사건 공동행위에 가담하였다고 생각한다.'라는 주장만 반복하고 있을 뿐, 원고로부터 가격담합을 요청받거나 또는 원고에게 가격담합 결과를 보고한 경위에 관하여 구체적인 진술을 전혀 하지 못하고 있다.

(5) 오히려 동호의 F는 당심 법정에 증인으로 출석하여 '동호는 외국에서 도입한 기술을 최초로 적용해 볼 계획에서 2010. 1.부터 이 사건 입찰에 관심이 있었는데, 종합건 설회사인 대우자동차판매에 공동수급체의 대표사로 참여할 것을 제안하고, 원고에게 동호의 우수한 설계능력 및 실적으로 이 사건 입찰에서 낙찰 받을 가능성이 높다고 하면서 이 사건 입찰에 함께 참여할 것을 적극적으로 제안하였다. 동호는 이 사건 입찰 공고가 있기 한 달 반전부터 설계를 시작하였다. 이 사건 약정서 체결 이후 대우자동차판매가 대외적인 행정업무를 하는 외에 동호가 모든 업무를 주도적으로 수행하였다. 동호의 엔지니어들이 합동사무실에 모여 자체적으로 입찰내역서를 작성하였다. 원고는 외국 기술에 대한 이해도가 전혀 없어 이에 관여할 수가 없었다. 본인은 G로부터 2010. 6. 4.자 모임을 사후에 보고 받았을 것이라 생각하며, 원고에게 가격합의 결과를 알린 적이 없다. 입찰일에는 동호의 직원들이 대우자동차판매 사무실에 가서 전자투찰을 하였다. 본인은 피고 조사를 받을 당시 "이 사건 합의서에 따르면 원고와 동호가 투찰가격 정보를 공유할 수밖에 없는 상황으로 보인다."라는 취지로 진술하였을 뿐이다. 대우자동차판매가 워크 아웃에 들어간 후 수주에 대해서는 부정적이었으나 동호 입장에서는 원고 등으로부터 설계비를 보전 받기 위해 이 사건 입찰을 계속 진행시켜야 했다. 같은 이유로 대우자동차판매의 소송비용도 부담하였다. 원고에게는 동호의 전임 부회장이 수도권매립관리공사에 재직 중인 점 등을 들어 충분히 수주가 가능하다는 식으로 이야기하였다. 원고와 협의하지 않고 동호가 일방적으로 투찰가격을 정했다.'는 취지로 진술하였다.

(6) 또한 동호의 G 역시 당심 법정에 증인으로 출석하여 '이 사건 약정서 체결 사실을 전혀 몰랐으며, 대우자동차판매가 계속 대표사로서의 역할을 수행하는 것으로 알았다. 원고의 E이 합동사무실에 일주일에 한 번 정도 들렀으나 무슨 일을 했는지 잘 모른다. 합동사무실에서 대우자동차판매 직원으로부터 가격담합에 관한 이야기를 듣고 구경삼아 2010. 6. 4.자 모임에 참석하게 되었다. 본인은 공동수급체의 의사결정 구조를 잘 모르며, 피고 조사에서는 단지 공동수급체라는 생각에서 대우자동차판매가 원고와 동호에게 모임 사실 및 합의결과를 알렸을 것이라는 취지로 진술하였다. 투찰가격 산정과 관련하여 원고와 동호 사이에 어떤 논의가 있었는지 모른다.'라는 취지로 진술하였다.

나) 이 사건 약정서의 규정 내용

피고는 이 사건 약정서의 규정 내용을 들어, 원고가 실질적으로 이 사건 공동수급체의 공동대표사로서 동호와 대등한 지위이므로 이 사건 공동행위에 직·간접적으로 가담하였을 것이라고 주장한다.

살피건대, 갑 제10호증의 기재에 의하면, 이 사건 약정서에는 원고와 동호가 입찰 및 이 사건 공사 운영 전반에 대하여 모든 권한을 행사하되 사업비용 일체를 부담하고, 대우자동차판매는 원고와 동호의 요구에 적극적으로 협력하도록 규정되어 있는 사실을 인정할 수는 있다. 그러나 이러한 인정사실만으로는 실제로 원고가 이 사건 공동수급체에서 동호와 대등한 지위에서 주도적 역할을 수행하였다고 단정하기 어렵다. 오히려 앞서 든 증거들에서 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 동호가 실질적으로 이 사건 공동수급체에서 대표사로서의 역할을 수행하였던 것으로 보인다.

(1) 이 사건 입찰은 설계점수 80%, 가격점수 20%의 '가중치 기준방식'으로 낙찰자가 결정되었는바, 이 사건 공사의 낙찰 여부는 동호가 수행하는 설계업무의 완성도에 달려 있었다. 당시 환경설비 공사시장에서 원고는 실적이 전무한 후발 주자였던 반면, 동호는 이미 상당한 정도의 실적 및 기술력을 보유하고 있었다.

(2) 동호는 당시 오스트리아의 스트라벡(STRABAG)사와 기술제휴를 맺은 상태이었는데, 이 사건 입찰에서 위 기술을 적용하여 설계업무를 진행하였고, 대우자동차판매의 C은 '대우자동차판매가 이 사건 입찰을 포기하기 전까지는 동호의 H에게 설계에 대한 자문을 주로 구하였다'는 취지로 진술하였으며, 동호가 주도하여 대우자동차판매와 원고에게 공동수급체를 구성하여 이 사건 입찰에 참여할 것을 제안한 점 등을 종합하면, 동호는 이 사건 약정서 체결 이전부터 위 공동수급체에서 주도적 역할을 수행하였던 것으로 보인다.

(3) 동호는 또한 설계용역사로서 설계업무를 전적으로 담당하였다. 일반적으로 투찰가격은 공사원가를 바탕으로 산정된 실행률에 일반관리비용 및 이윤을 더하여 결정되는 데, 실행률은 설계도에 따라 공사를 수행할 경우 소요될 것으로 예상되는 공사비용과 도급액을 비교하여 산정되는바, 투찰가격 산정에 있어서도 동호가 주도적 역할을 하였을 것으로 보인다.

(4) 이 사건 약정서는 원고 등 3개사가 이 사건 공사에 관한 모든 사항을 협의하기 위해 운영위원회를 구성하도록 규정하고 있는데, 실제로 위 약정서에 따라 운영위원회가 구성, 개최된 적은 없었던 것으로 보인다.

(5) 원고는 2010. 6. 4. 가격합의를 위한 모임에 참석하지 않았고, 경쟁사의 입찰행위를 감시하는 과정에도 참여하지 않았다.

(6) 피고는 대우자동차판매 임직원의 진술을 들어 원고가 이 사건 약정서를 작성하였다고 주장하나, 위 진술은 이를 뒷받침할 객관적 자료가 없어 믿기 어렵다.

다) 원고의 비용 지출

피고는 당시 워크아웃 중에 있었던 원고가 이 사건 입찰과 관련하여 설계비용 11억 5,500만 원 및 대우자동차판매의 소송비용을 지출한 점을 들어, 원고는 이 사건 입찰에 상당한 이해관계를 가지고 있었으므로 이 사건 공동수급체에서 투찰가격 결정 등의 주요 의사결정에 참여하였을 것이라고 주장한다. 그러나 원고는 이 사건 약정서에 따라 50%의 사업비용 부담의무를 이행한 것뿐이어서 이와 같은 사정만으로 원고가 이 사건 공동수급체의 주요 의사결정에 참여하였을 것이라고 단정할 수 없다. 통상적으로 공동수급체의 대표사가 단독으로 투찰가격을 결정하는 등 입찰 전반에 관한 모든 권한을 행사하는 것으로 보이는데, 앞서 살펴 본 바와 같이 원고가 이 사건 공동수급체에서 대표사로서의 역할을 수행하였다고 보기 어렵다.

또한 피고는 원고가 대우자동차판매의 소송비용을 부담하면서까지 이 사건 입찰을 주도적으로 진행하였다고 주장하나, 당시 바이오가스화시설 시장의 성장 가능성이 높게 전망되고 있었고, 원고는 후발주자로서 실적을 쌓기 위하여 이 사건 입찰에 참여할 필요가 있었던 점, 설계를 담당하던 동호가 원고에 대하여 계속하여 이 사건 공사 수주를 자신하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고로서는 이미 상당한 정도의 설계비용을 투입한 상황에서 동호와 함께 대우자동차판매의 소송비용을 분담하여 이 사건 입찰에 계속 참여하는 것이 합리적이라고 판단하였을 것으로 보인다.

4) 소결론

따라서 원고가 이 사건 공동행위에 가담하였다고 인정되지 아니하므로 원고가 이 사건 공동행위에 가담하였음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.