야간에 전방초소에서 잠복근무중 총기를 발사한 행위가 정당행위가 되는지 여부

민간인통행 통제선 이북의 최전방 잠복초소에서 근무하는 군인은 야간에 상관의 지휘없이는 잠복지를 이탈하거나 일체의 노출행위를 할 수 없고, 잠복근무중 이상한 물체가 나타나면 특별한 사정이 없는 한 수하없이 총기를 발사하도록 명령이 시달되어 있는데 불구하고, 전방을 거의 식별할 수 없는 야간에 아무런 예고없이 불쑥 일어난 사람을 향하여 총기를 발사한 행위는 잠복근무자로서 그 이상을 기대할 수 없는 정당행위다.

민법 제750조 , 국가배상법 제2조

원고 1외 2인

대한민국

제1심 서울민사지방법원(68가835 판결)

1. 원판결중 피고 패소부분을 취소한다.

2. 원고들의 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 제1,2심 모두 원고들의 부담으로 한다.

원고들은 피고는 원고 1에 대하여 금 300,000원, 원고 2와 원고 3에 대하여 각 금 50,000원 및 각 이에 대한 1967.3.1.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고를 구하다.

피고는 주문과 같은 판결을 구하다.

원고들은, 피고 예하 육군 제28사단 제81연대 제1대대 본부중대 소속 소총수 소외 1은 1967.2.28. 17:00부터 그 익일 07:00까지 사이에 소속대의 잠복 초소에서 잠복근무중 총기발사에 있어서의 주의의무를 다하지 못하여 동 소외인의 우측 전방 5미터 지점에서 인기척이 있다는 이유로 무조건 총기를 발사하여 그 지점에서 같이 잠복 근무하던 원고 1의 하악부를 관통시켜 하악골 골절 및 인두부 관통총상을 입혔으므로 피고는 국가배상법상의 손해배상책임이 있다고 주장한다.

살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(불기소사건 기록표지), 동 제6호증(의견서), 동 제7호증(피의자신문조서), 동 제8호증(진술조서)의 각 기재와 담심증인 소외 2의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 육군 제28사단 제81연대 제1대대 본부중대 소속 병장 소외 1은 1967.3.28. 17:00경부터 3.29. 07:00까지 소대장 소위 편원일의 지휘아래 소속대 동료병사 7명과 같이 소속부대 전방 잠복초소에서 잠복근무를 하게 된 사실, 동일 23:00경 조원중 잠복근무를 마친 일병 소외 3이 소대장에게 잠복초소 전방에서 부스럭 하는 소리가 난다고 소대장에게 보고를 하게 되어 위 잠복조의 전 병력이 사격준비 태세를 갖추고 긴장하여 잠복근무중 23:20경 전시 소외 1이 잠복한 지점에서 우전방 약 7미터 지점에 잠복 근무하던 원고 1이 아무런 사전 연락없이 갑자기 일어서게 되자 긴장되어 전방을 주시하고 있던 소외 1 상병은 자기 앞쪽에서 일어선 물체를 향하여 소지하고 있던 소총을 발사하여 원고 1의 턱을 명중시켜 하악골 복잡골절상을 입힌 사실, 위 제28사단의 주둔지역은 휴전선쪽으로 최전방 사단으로서 북괴와 대치하고 있는 지역이며 본건 사고 발생지역은 민간인통행 통제선 이북에 있는 동 사단내 최전방 지역인 사실, 본건 사고발생당시는 밤 11시로서 어둠으로 인하여 전방 시계가 거의 보이지 않는 상태였으며 민간인 통제선 이북에서 대적 잠복근무를 하는 잠복근무병은 상관의 지휘 허락없이는 잠복지를 이탈하거나 소리를 내는등의 일체의 노출행위를 할 수 없으며 여름철에는 밤 10시, 겨울철에는 밤6시 이후에는 민간통제선 이북에서 잠복근무하는 자는 잠복근무중 이상한 물체가 나타나면 특별한 사정이 없는 이상 수하없이 총기 발사를 할 수 있도록 본건 사고당시 제1군 사령관의 지시가 하달되어 있었던 사실등을 인정할 수 있고 위에 든 갑 제6 내지 8호증의 기재중 소외 1이 과실로 전시 총기발사를 하였다는 취지의 기재부분은 본원이 믿지 아니하여 달리 반증은 없다. 위 인정사실에 의하면 북괴와 대치하여 적의 침투 및 간첩 남파등에 대비하여서 민간통제선 이북지역인 최전방에 잠복 근무하는 잠복근무자는 밤 11시경에는 언제든지 수하없이 잠복망에 나타난 물체를 향하여 발사할 수 있고 또 잠복근무자는 스스로를 노출시킬 수 없는 것이므로, 전방에 수상한 흔적이 있다는 보고로서 소대장의 지휘아래 응전태세를 갖추고 있던 소외 1상병이 어둠으로 전방이 거의 보이지 않는 상태에서 아무런 예고없이 불쑥 일어난 원고 1을 향하여 총기를 발사한 행위는 동 소외인이 원고 1임을 알고 발사하였다는 등의 특별한 사정이 보이지 않는 이 사건에 있어서는 위와 같은 상태에 있는 잠복근무자로서 그 이상을 기대할 수 없는 정당행위로서 동인에게 본건 사고 발생에 대한 아무런 과실도 찾아볼 수 없다할 것이고 본건 사고는 오로지 원고 1이 예고없이 스스로를 잠복지점에서 노출시킨 잘못에서 일어났다 할 것이다.

과연 그렇다면 피고의 공무원인 소외 1 상병에게 직무집행상의 불법행위가 있음을 전제로 한 원고들의 본소 청구는 나머지 점에 대한 판단을 할 필요없이 이유없으므로 기각할 것인 바, 이와 결론을 달리하여 원고들의 청구를 일부 인용한 원판결은 부당하고 피고의 항소는 이유있으므로 민사소송법 제386조 에 의하여 원판결중 피고 패소부분을 취소하고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.