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무죄
서울형사지법 1986. 2. 1. 선고 85고합440 제14부판결 : 항소
[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)피고사건][하집1986(1),444]
판시사항

조세포탈의 전제가 되는 조세채무를 산정함에 있어 거주자의 총수입금액의 귀속연도

판결요지

세무사인 피고인이 납세의무자들로부터 상속세등의 신고업무를 수임함에 있어 조세에 관한 신고의 대리 이외에 세금의 납부등 이와 관련된 모든 업무를 일정한 금액에 일괄하여 처리, 종결시켜주기로 약정하고, 납부하여야 할 세금과 위임사무처리에 대한 보수액을 확정하지 아니한 채 이 사건 금원을 교부받았다면 그 수임당시에 있어서는 피고인의 수입발생여부 및 액수가 미확정적인 상태에 있다고 할 것이어서 이를 모두 피고인의 소득이라고 단정할 수는 없다.

참조판례
피 고 인

피고인

주문

피고인은 무죄

이유

이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 서울 강남구 논현동 (지번 생략) 소재 (명칭 생략)빌딩 (호실 생략)호에서 공인회계사 및 세무사 사무소를 개설운영하여 오던 자로서, 세무당국에 대한 양도소득세, 상속세등의 신고대리업무를 처리하면서 관계서류에 대리행위임을 은폐하고 수수료 수입을 비치장부에 기장하지 아니하거나, 경리장부 기장대리업무를 처리하면서 이중장부를 만들어 수수료 수입의 일부를 은폐하고 비치장부에 기장하지 않는 등의 방법으로 소득세를 포탈할 것을 마음먹고 1982.5.31. 서울 강남구 방배 1동 874의 4 소재 반포세무서에 1981년도 종합소득세신고를 함에 있어, 공소외 1로부터 동인의 양도소득세신고 대리업무를 의뢰받아 이를 취급하고 받은 수수료 금 100,000원을 비롯하여 별지 소득세포탈명세기재와 같이 위 공소외 1 등 43명으로부터 그들의 양도소득세신고, 상속세신고, 경리장부기장등 대리업무를 처리하고 받은 수수료 수입 도합 금 126,714,292원의 소득을 신고하지 아니하고 누락하여 이를 은폐하는 등의 사위 기타 부정한 방법으로 종합소득신고를 허위로 하여, 1983.7.10. 반포세무서로부터 피고인의 당해연도 총수입금액(소득)이 금 27,443,000원이고 필요경비등을 공제하면 오히려 금 24,660,841원의 결손을 보아 납부할 종합소득세가 없는 것으로 조사결정을 받아 위 은닉소득을 사실대로 신고하였을 경우 납부하여야할 종합소득세 금 50, 634,779원 및 방위세 금 10,126,955원 도합 금 60,761,734원을 포탈한 것이다라고 함에 있는바, 피고인의 이 법정에서의 진술과 일건기록에 나타난 제반증거를 종합하여 보면, (1) 피고인이 1982.5.31. 서울 강남세무서에 1981.사업년도 종합소득세 과세표준확정신고를 함에 있어서 총수입금액을 27,443,000원, 필요경비를 66,865,258원, 소득공제를 1,320,000원으로 하여 당기에 금 40,742,258원의 결손이 있는 것으로 과세표준을 신고하여, 이의 신고를 받은 소관 세무서장은 피고인에 대한 과세표준 실지조사를 하여 피고인이 신고한 필요경비 가운데서 증빙서류가 불비되었거나 업무와 관련이 없다고 인정된 복리후생비등 8개항목 도합 금 14,753,417원을 부인하고 세무회계상 필요경비를 금 52,111,814원으로 인정하여 1983.7.10. 피고인에 대한 과세표준을 금 24,668,841원의 결손이 있는 것으로 실지조사결정을 한 사실, (2) 한편 피고인은 1981.3.경 공소외 1로부터 동인의 양도소득세신고 대리업무를 의뢰받아 이를 취급하고 받은 수수료 100,000원을 비롯하여 별지 소득세포탈명세중 순번 17번, 19번, 25번 각 기재의 3건을 제외한 나머지 40건으로 인하여 취득한 수수료 도합 금 17,157,162원을 수입하였음에도 불구하고 1981.사업년도의 사업소득에 대한 과세표준신고를 함에 있어 이를 신고누락한 사실은 이를 넉넉히 인정할 수 있다.

그러나 피고인은 별지 소득세포탈명세기재의 43건중, (가) 순번 17번 공소외 2의 양도소득세신고대리업무로 인한 수수료 1,718,519원, (나) 순번 19번 동 공소외 7의 상속세신고 대리업무로 인한 수수료 74,000,000원, (다) 순번 25번 동 공소외 3의 상속세신고 대리업무로 인한 수수료 33,838,611원 등은 모두 피고인의 1981.사업년도 소득에 대한 수입금액이라고는 할 수 없으므로 위 나머지 40건에 대하여 소득신고를 누락하였다고 하더라도 위에서 본 3건을 1981년도의 사업소득으로 보지 않는 이상 동 신고누락부분을 포함한 당해연도의 사업소득에 대한 총수입금액에서 세무당국이 필요경비로 인정하는 금액을 공제하면 결국 당해연도의 소득이 없는 것에 귀착된다고 할 것인즉 피고인에 대하여는 1981.사업년도 소득세 납세의무의 대상이 되는 조세채무 자체가 발생하지 아니하였다고 주장하므로 먼저 피고인에 대하여 조세포탈의 전제가 되는 조세채무가 발생하였는지의 여부에 관하여 보기로 한다.

살피건대, 소득에 대한 총수입금액의 계산에 관하여 소득세법 제28조 , 동법시행령 제57조 제4항 제7호 제8호 는 사업소득에 대한 총수입금액의 수입할 시기를, (가) "인적용역의 제공"의 경우에는 약정에 의하여 용역에 대한 대가의 지급일로 정하여진 날이나 지급일이 정하여지지 아니한 때에는 그 인적용역의 제공을 완료한 날로 하고 있으며, (나) "도급"의 경우에는 목적물의 전부를 완성하여 상대방에게 인도하거나 용역의 제공을 완료한 날로 정하고 있고, 한편 소득의 발생에 관하여 소득세법 제51조 는 "거주자의 각 연도의 총수입금액과 필요경비의 귀속년도는 그 총수입금액과 필요경비가 확정된 날이 속하는 연도로 한다"고 규정하여 이른바 "권리확정주의"를 취하고 있으므로 소득세의 과세대상이 되는 소득이 발생하였다고 하기 위하여는 소득이 현실적으로 실현된 것까지는 필요없다고 하더라도 적어도 소득이 발생할 권리가 구 실현의 가능성에 있어서 상당히 높은 정도로 성숙, 확정되어야 한다고 할 것이고 구체적으로 어떠한 사실을 가지고 소득이 발생할 권리가 성숙, 확정되었다고 할 것인가는 반드시 일률적으로 말할 수는 없고, 다만 대개의 구체적인 권리의 성질과 내용 및 법률상, 사실상의 여러 조건들을 종합적으로 고려하여 이를 결정함이 상당하다고 할 것인바( 대법원 1981.2.10. 선고 79누441 판결 참조), 피고인 및 증인 공소외 4, 동 공소외 5, 동 공소외 3의 이 법정에서의 각 진술, 검사 및 수사사무관 각 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서와 수사사무관 작성의 공소외 5, 공소외 3에 대한 각 진술조서의 각 진술기재, 공소외 3 작성의 진술서, 공소외 2, 공소외 7, 공소외 6 각 작성의 확인서, 수사기록에 편철된 계약서, 상속세신고납부계산서 및 부속명세서, 영수증, 합의서(40―43면, 89―90면, 546―550면, 561―565면), 공판기록에 편철된 국세심사청구서와 국세심판청구서 및 각 결정서, 압수된 공소외 2의 자산양도차익예정신고 및 예정신고자진납부계산서 및 이에 첨부된 부속명세서(증 제16호)의 각 기재 등을 종합하여 보면, 피고인은 (1) 1981.6.경 공소외 2로부터 동인의 양도소득세신고의 대리업무를 수임하면서 동인이 장차 납부하여야 할 세금과 피고인이 받을 보수를 포함하여 금 2,500,000원에 양도소득세의 신고 및 이의 납부등의 업무를 처리하여 주기로 하고 위 금원을 수령한 다음 1981.6.30. 강남세무서에 자산양도차익예정신고를 함에 있어 자산양도차익예정신고 산출세액을 금 781,481원으로 계산하여 이를 자진납부하고 이어서 1982.5.24. 반포세무서에 동인에 대한 1981.사업년도 소득세(양도소득) 과세표준확정신고를 하였는데 이에 대하여 관할 세무당국이 아무런 결정을 하지 않은 상태에서 동인에 대한 위 위임사무를 사실상 종결한 사실, (2) 1981.7.9. 공소외 이수일로부터 동인의 상속세신고 대리업무를 수임하면서 동인이 장차 납부하여야 할 세금과 피고인이 받을 보수를 포함하여 도합 금 74,000,000원에 상속세의 신고 및 이의 납부와 관련된 일체의 업무를 처리하여 주기로 약정하고 위 금원을 수령한 다음 그경 소공세무서에 동인의 상속세과세표준이 결손상태로서 납부할 세액이 없는 것으로 상속세신고를 하였는데 이에 대하여 관할 세무당국이 아무런 결정을 하지 않고 있던중 동년 11.경 피고인이 개인적인 사정으로 수임업무를 더이상 처리하는 것이 불가능하게 되자 위 공소외 7은 동 업무를 공소외 8 세무사에게 재위임한 다음 1982.2.26. 피고인과의 사이에 위임계약을 해제하면서 피고인이 이미 받은 금 74,000,000원 중에서 금 50,000,000원을 반환하고 나머지는 그간의 사무처리에 대한 보수로 지급하기로 약정하여 이에 따라 위 금 50,000,000원을 되돌려 준 사실, (3) 1981.8.13. 공소외 3으로부터 동인의 상속세신고 대리업무를 수임하면서 동인이 장차 납부하여야 할 세금과 피고인이 받을 보수를 포함하여 도합 금 70,000,000원에 상속세의 신고조정 및 이의 납부와 관련된 일체의 업무를 처리하여 주되 이를 완전히 처리하여 종결하지 못할 경우에는 피고인의 비용지출여부에 불구하고 위 금 70,000,000원 전액을 반환하여 주기로 약정하고 우선 1981.8.경부터 동년 12.경까지 사이에 금 40,000,000원을 수령한 다음 동년 9.경 강남세무서에 동인의 상속세과세표준을 결손이 있는 것으로 신고하였다가 동년 12.경 이를 수정신고하여 금 6,161,389원을 상속세로 자진납부하였는데 관할세무서는 이에 대하여 1982.7.8. 금 117,618,484원의 상속세를 추가로 부과하였고, 이에 대하여 피고인은 동년 8.경 국세청 국세심사위원회에 상속세부과처분에 대한 심사청구를 제기하여 동 위원회로부터 심사청구가 기각되고 이어서 동년 10.경에는 재무부 국세심판소에 국세심판청구를 제기하여 1983.1.21. 심판청구가 기각되기에 이른 사실등을 각 인정할 수가 있다.

위 인정사실에 의하면 세무사인 피고인은 납세의무자인 공소외 2, 공소외 7, 공소외 3으로부터 양도소득세, 상속세등의 신고업무를 수임함에 있어 세무사법 제2조 소정의 "조세에 관한 신고의 대리"이외에 조세 특히 과세표준과 세액이 정부의 결정에 의하여 확정되는 부과주의 국세인 소득세, 상속세등의 신고 및 이의 납부와 관련된 모든 업무를 일정한 금액에 일관하여 처리, 종결시켜 주기로 약정하고 국가에 납부하여야 할 세금과 피고인의 위임사무처리에 대한 보수액을 확정하지 아니한채 이 사건에서 문제된 금원을 각 교부받았음을 알 수 있으므로 그 수임당시에 있어서는 피고인의 수입발생여부 및 액수가 미확정된 상태에 있다고 할 것이어서 이때 받은 액수를 모두 피고인의 소득이라고 단정할 수는 없고, 다만 세무회계상 일종의 가수금으로 봄이 상당하다고 할 것인즉 결국, (1) 위 공소외 2 건의 경우에 있어서는 적어도 동인에 대한 1981.사업년도 소득세(양도소득) 과세표준확정신고를 하여 위임사무처리를 사실상 종결한날인 1982.5.24. 이후의 시점에서, (2) 위 공소외 7 건의 경우에 있어서는 위임계약을 중도에 합의해제하면서 피고인의 보수액을 구체적으로 확정한 날인 1982.2.26.의 시점에서, (3) 위 공소외 3 건의 경우에 있어서는 위임사무의 내용에 따른 인적용역의 제공을 완료한 날인 1982.10.경 이후의 시점에서 각기 피고인에게 소득의 발생이 있었다고 보아야 할 것이고 이를 1981년도의 사업소득으로 볼 수는 없다 할 것이다.

그렇다면, 피고인이 위 인정의 3건을 제외한 별지 소득세포탈명세기재의 나머지 40건에 대하여 공소사실기재와 같이 소득신고를 누락하였다고 하더라도 동 신고누락부분을 포함한 1981.사업년도의 사업소득에 대한 총수입금액에서 앞서본 바와 같이 세무당국이 필요경비로 인정하는 금액을 공제하면(27,443,000원+17,157,162원-52,111,814원) 당해연도에는 소득이 없는 것에 귀착되므로 결국 피고인으로서는 1981.사업년도분에 관하여는 조세채무를 부담하지 않는다고 할 것인즉 피고인에게 그와 같은 조세채무가 발생하였음을 전제로 피고인이 조세포탈을 하였다하여 그 책임을 묻는 이 사건 공소사실은 나머지 점에 대하여 판단할 필요도 없이 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단 에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하는 것이다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 안문태(재판장) 이동명 권순일

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