항소심에서 청구가 교환적으로 변경된 경우에는 구 청구는 취하되고 신 청구가 심판의 대상이 된다.

[1] 항소심에서 청구가 교환적으로 변경된 경우, 구 청구는 취하되고 신 청구가 심판의 대상이 되는지 여부(적극)

[2] 갑의 남편 을의 채권자 병이 제1심에서 을을 대위하여 갑이 경매에서 낙찰받은 부동산은 낙찰대금을 을이 실질적으로 부담한 것으로 명의신탁에 해당한다는 이유로 갑을 상대로 부당이득반환청구를 하다가, 원심에서 위 부동산은 갑과 을의 부부공동재산이라고 주장하면서 을을 대위하여 부동산 중 1/2 지분에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것으로 청구를 변경한 사안에서, 병의 소의 교환적 변경으로 구 청구인 부당이득반환청구는 취하되고 신 청구인 소유권이전등기청구가 심판의 대상이 되었음에도, 신 청구에 대하여는 아무런 판단도 하지 아니한 채 원래의 부당이득반환 청구를 기각한 제1심판결을 유지하여 병의 항소를 기각한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 민사소송법 제262조 [2] 민사소송법 제212조 제1항 , 제262조

[1] 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다56987 판결 (공2003상, 720)

원고

피고

부산지법 2016. 9. 30. 선고 2015나16252 판결

원심판결을 파기한다. 원고의 피고에 대한 부당이득반환청구소송은 원고의 2016. 1. 5.자 소 변경에 의하여 종료되었다.

상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.

기록에 의하면, 원고는 제1심에서 피고의 남편 소외인의 채권자로서 소외인을 대위하여, 피고가 경매에서 낙찰받은 부동산은 그 낙찰대금을 소외인이 실질적으로 부담하여 명의만 피고로 한 것으로서 명의신탁에 해당하므로, 소외인의 피고에 대한 낙찰대금액 상당 부당이득반환채권 중 원고의 채권액에 해당하는 5천만 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다고 주장하면서 피고를 상대로 부당이득반환청구를 하다가, 원심에 이르러 2016. 1. 5.자 청구취지변경신청서를 통하여, 위 부동산은 소외인과 피고의 부부공동재산이라고 주장하면서 소외인을 대위하여 그중 1/2지분에 관하여 2015. 6. 8.자 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것으로 청구를 변경하였는데도, 원심은 위 소유권이전등기청구에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니한 채 원래의 부당이득반환청구를 기각한 제1심판결을 유지하여 원고의 항소를 기각하고 있을 뿐임을 알 수 있다.

항소심에서 청구가 교환적으로 변경된 경우에는 구 청구는 취하되고 신 청구가 심판의 대상이 되는 것이므로 ( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다56987 판결 등 참조), 원고의 2016. 1. 5.자 소의 교환적 변경으로 구 청구인 부당이득반환청구는 취하되고 신 청구인 소유권이전등기청구가 심판의 대상이 되었음에도, 원심이 신 청구에 대하여는 아무런 판단도 하지 아니한 채(재판의 누락에 해당되고 신 청구에 관한 소송은 원심에 그대로 계속되어 있다) 오히려 구 청구에 대하여 판단한 것은 소의 변경의 효력에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 데 해당한다.

그러므로 원고의 상고이유를 나아가 살펴볼 필요도 없이 원심판결을 파기하고, 원고의 피고에 대한 부당이득반환청구에 관한 소송은 원고의 2016. 1. 5.자 소 변경에 의하여 종료되었음을 선언하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 이상훈 조희대 박상옥(주심)