피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인 및 법리 오해 1) 피고인은 피해자와 사이의 동업계약에 따라 이 사건 마사지 업소 개업 및 운영자금으로 250,000,000원 상당의 출자금을 송금 받았는데, 위 동업계약의 구체적인 내용, 위 마사지 업소의 개업 경위와 경과, 운영 실태 등 제반 사정을 종합적으로 고려 하면, 위 동업계약에 따른 피고인과 피해자 사이의 관계는 상법상의 익명조합 내지 이와 유사한 무명계약의 관계인 것으로 봄이 상당한 바, 이 경우 익명조합원인 피해자가 출자 한 위 돈은 상대편 영업 자인 피고인의 재산으로 되는 것이어서 피고인은 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않으므로 피고인이 이를 임의로 소비하였다고

하더라도 횡령죄가 성립할 수 없다.

2) 이 사건 횡령 금 합계 53,530,166원 중 피고인이 개인적으로 사용한 22,830,866원을 제외한 나머지 30,699,300원은 공소사실 기재와 같이 피고인이 임의로 생활비 및 개인 사업자금으로 사용한 것이 아니라 이 사건 마사지 업소의 운영비로 정당하게 사용하였거나 피해자의 허락 하에 개인 용도로 사용하였으므로, 횡령하였다고

할 수 없다( 피고인은 항소 이유서 및 당 심 제 1회 공판 기일에서 이 사건 횡령 금 전액에 관하여 위와 같이 위 마사지 업소의 운영비로 정당하게 사용하였다는 취지로 주장하다가, 당 심 제 2회 공판 기일에서 위 22,830,866원은 개인적으로 사용하였다는 취지로 인정하면서 이 부분에 관한 주장은 철회하였다). 3) 따라서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실 오인 및 법리 오해의 위법이 있다.

나. 양형 부당 피고인에 대한 원심의 형( 징역 5월) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 사실 오인 및 법리 오해 주장에 관한 판단

가. 원심의 판단 원심은 피고 인의...