의정부지방법원 2012.7.3. 선고 2011구합4737 판결

가. 별지 도면 기재 남양주시 F 일대의 토지들은 G이 2000년 무렵부터 전원주택단지로 개발하여 분양한 곳인데, 그 중 원고가 H 대 553㎡(이하 '원고 소유 토지'라 한다)에서 전원주택을 소유하며 거주하고 있고, 이에 인접하여 B이 I 전 1,067㎡, J 전 990㎡, K 전 589㎡(이하 총칭하여 'B 소유 토지'라 한다)를 소유하고 있다.

나. B의 남편 L2)는 2006. 8. 20.경 피고에 대하여 B 소유 토지 일부 지상(별지 도면기허가지 부분)에 단독주택 및 주차별동 신축을 목적으로 토지형질변경을 위한 개발행 위허가신청서를 제출하여(당시 J과 원고 소유 토지 경계 옹벽의 높이가 4.8m, K와 N통행로 경계 옹벽의 높이가 5m로 되어 있었음), 2006. 11. 8.경 개발행위허가를 포함한 건축허가를 받았다3).

다. B은 2010. 12. 13. 피고에게 B 소유 토지 중 I, K 합계 1,656㎡(이하 '이 사건 신청지'라 한다)에 관하여 농경지 부지조성을 목적으로 토지형질변경을 위한 개발행위허가신청서를 제출하여(I와 원고 소유 토지 경계 옹벽의 높이가 7.7m, K와 N 통행로 경계 옹벽의 높이가 최고 8m, 이하 '이 사건 옹벽'이라 한다), 2011. 1. 31. 피고로부터 개발행위허가(이하 '이 사건 처분'이라 한다)를 받았다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 5, 6, 29호증의 각 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 피고의 이 사건 처분이 다음과 같은 사유로 위법하므로 취소되어야 한다고 주장한다.

(1) 건축법 제83조, 건축법 시행령 제118조 제1항 제5호에 의하면, 높이 2m가 넘는 옹벽의 경우 건축법령에 따라 허가 및 관리되어야 함에도, 피고는 건축법령에 따라 이 사건 옹벽의 높이 등에 대한 규제를 하지 아니하였다.

(2) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 '국토계획법'이라 한다) 제56조 제2호에 의하면, 경작을 위한 토지의 형질변경은 개발행위허가 대상에서 제외하고 있고, B의 이 사건 신청은 농경지 부지 조성을 목적으로 한 경작을 위한 토지의 형질변경에 해당함에도 피고는 국토계획법을 적용하여 이 사건 처분을 하였다.

(3) B의 이 사건 개발행위허가신청의 실제 목적은 농경지 부지조성을 위한 것이 아니라 대지 조성을 위한 것인 점, 이 사건 옹벽은 농지법령에 정한 기준에도 맞지 않게 설계된 점, B(또는 남편 L)은 과거 받은 개발행위허가 내용과 달리 지속적으로 불법 공사를 하여 왔음에도, 피고는 B을 계속하여 비호하며 B의 불법 행위를 묵인하고 있는 점, 원고의 전원주택보다 높은 이 사건 옹벽이 설치될 경우 원고는 회복 불가능한 일조, 조망 및 미관상 피해 등을 입게 될 것이고, 나아가 인근 주택들 및 북한강변의 경관까지도 훼손시킬 것으로 예상되는 점, 또한 이 사건 옹벽으로 인하여 여름철 폭우시 뒷산에서 쏟아져 내리는 우수가 막혀 원고의 전원주택에 침수 피해도 발생될 것으로 예상되는 점 등에 비추어 보면, 피고의 이 사건 처분은 사실오인 또는 법리오해 등으로 인한 재량권 일탈·남용이 있다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령의 기재와 같다.

다. 판단

(1) 원고의 첫 번째 주장에 관하여

살피건대, 건축법 제83조 제1항에는 '대지를 조성하기 위한 옹벽, 굴뚝, 광고탑, 고가수조, 지하 대피호, 그 밖에 이와 유사한 것으로서 대통령령으로 정하는 공작물을 축조하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다고 규정하고 있다.

앞서 인정한 바와 같이 B은 이 사건 개발행위허가신청 당시 그 목적을 '농경지부지 조성'으로 기재하였을 뿐이고, 그 외 원고가 제출한 증거들만으로는 B이 대지를 조성하기 위한 것임에도 농경지를 조성한다고 속여 이 사건 개발행위허가신청을 하였다는 점을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.4) 따라서 이 사건 개발행 위허가신청 당시 계획한 이 사건 옹벽 설치가 대지를 조성하기 위한 것으로 인정되지 아니하는 이상 이 사건 처분의 적법 여부를 판단함에 있어 위 건축법령의 규정은 적용될 수 없다. 따라서 이와 다른 전제의 원고의 위 주장은 이유 없다.

(2) 원고의 두 번째 주장에 관하여.

살피건대, 국토계획법 제56조 제1항 제2호에 의하면, 경작을 위한 토지의 형질변경은 개발행위허가 대상에서 제외하고 있으나, 여기서 말하는 '경작'의 범위는 조성이 완료된 농지에서의 농작물 재배행위, 당해 농지의 지력증진을 위한 단순한 객토나 정지작업을 말한다 할 것이고, 위와 같이 해석하는 것이 농작물의 단순 경작 행위를 개발행위허가대상에 포함시키지 아니하려 한 입법 목적에도 부합한다.

이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 개발행위허가신청은 농경지 조성을 위하여 신청지를 절 · 성토하여 옹벽을 설치하는 것이므로, 이는 국토계획법 제56조 제1항 제2호에서 규정한 개발행위허가 대상인 토지형질변경에 해당하고, 여기서 말하는 개발행위허가 대상이 아닌 '경작'을 위한 행위에는 해당하지 아니한다. 따라서 이와 다른 전제의 원고의 위 주장도 이유 없다.

(3) 원고의 세 번째 주장에 관하여

행정행위가 재량행위인지 여부는 당해 행위의 근거가 된 법규의 체제 · 형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 하는바(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002두820 판결 등 참조), 국토계획법 제58조, 같은 법 시행령 제56조, [별표 1] 등은 개발행 위허가기준에 관하여 일의적으로 규정하고 있지 아니하여 행정청으로 하여금 개발행위허가 여부에 관하여 재량적인 판단을 하도록 하고 있으므로 개발행위허가는 재량행위에 해당한다 할 것인데, 이러한 경우 그 필요한 기준을 정하는 것 역시 행정청의 재량에 속하는 것이므로, 그 설정된 기준이 객관적으로 합리적이지 않다거나 타당하지 않다고 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 할 것이다.

이 사건에 관하여 보건대, 관계 법령, 앞서 인정한 사실 및 변론 전체의 취지에 드러난 다음과 같은 사정 즉, 앞서 본 바와 같이 이 사건 개발행위허가신청은 농경지 조성을 위한 목적으로 신청되었을 뿐, 대지를 조성하기 위한 것으로 보이지 아니하는 점, 이 사건 옹벽과 같이 토양의 침식을 방지하기 위하여 설치한 계단, 흙막기, 방풍림 및 그 밖에 이에 준하는 시설은 농지법 시행규칙 제2조의 개량시설의 범위에 해당되어 농지전용허가를 득하지 아니하고 설치할 수 있는 시설인 점, 농지법 시행규칙 제4조의 2에 객토, 성토, 절토의 기준을 규정하고 있으나 농지개량시설에 대한 구체적인 시설 및 설치 규정은 없는 점, B이 과거 그 소유 토지상에 허가받은 보강토 옹벽이 아닌 콘크리트 옹벽을 불법으로 설치한 사실은 인정되나, 피고는 이에 대하여 남양주경찰서에 고발조치 하였고, 다만 그 불법사항이 허가받은 옹벽의 재질을 달리 사용한 것에 불과하여 이를 원상복구 하도록 명할 경우 설치된 콘크리트 옹벽의 안전성에 영향이 있다고 판단하여 원상복구 명령은 하지 않았던 점, 옹벽과 같은 구조물의 경우 최대한 주변지형과의 조화를 이룰 수 있는 재료를 사용하도록 규정하고 있으나, 원고 소유 토지와 B 소유 토지의 지반고 차이로 인하여 절·성토면의 안전을 위해 콘크리트 옹벽으로 시공하도록 할 수밖에 없었던 점, 여기에 기록을 살펴보아도 이 사건 옹벽설치로 인하여 원고가 주장하는 바와 같은 수인한도를 넘는 원고의 전원주택에 대한 일조, 조망, 미관 및 침수 등 피해와 주변 환경의 훼손 부분은 드러나지 아니하는 점 등을 종합하여 보면, 피고의 이 사건 처분에 사실오인 또는 법리오해 등으로 인하여 재량권을 일탈·남용한 위법은 보이지 아니한다.

결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.