1. 제1심판결을 취소한다.

2. 이 사건 소 중 주위적 청구 부분과 예비적 청구 중...

1. 인정사실 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결의 이유 중 “1. 기초사실” 부분의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 원고의 주장

가. 주위적 청구 이 사건 근저당권은 그 피담보채권이 존재하지 아니하여 무효이고, 설령 그렇지 않더라도 삼미지업이 피고에게 피담보채권을 양도한 2002. 4. 25.부터 민법상 물품대금채권의 소멸시효기간인 3년이 경과한 2005. 4. 25.경 소멸시효가 완성되어 소멸하였다.

따라서 원고는 B의 채권자로서 B를 대위하여 피고를 상대로 B에게 무효인 위 근저당권설정등기의 말소를 구한다.

나. 예비적 청구 B가 2016. 12.경 지불각서(을 제6호증)를, 2017. 2. 14. 사실확인서(을 제9호증)를 각 작성한 행위가 시효이익의 포기로 인정된다고 하더라도, 위 시효이익 포기의 각 의사표시는 사해행위로서 취소되어야 하고, 그렇다면 주위적 청구로 주장한 바와 같이 이 사건 근저당권의 피담보채권이 시효완성으로 소멸하였으므로, 원고는 B를 대위하여 피고를 상대로 B에게 무효인 위 근저당권설정등기의 말소를 구한다.

3. 각하하는 부분 이 사건 소 중 주위적 청구 및 예비적 청구 중 근저당권설정등기의 말소등기절차이행청구 부분의 적법 여부에 관하여 직권으로 살핀다.

채권자가 채무자를 대위함에 있어 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 금전채권인 경우에는 그 보전의 필요성 즉, 채무자가 무자력인 때에만 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 수 있고(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다76556 판결 참조), 위와 같은 보전의 필요가 존재한다는 사실 즉, 채무자의 무자력은 채권자가 주장ㆍ입증하여야 하며 대법원...