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부산지방법원 2018.05.04 2017나52405
부당이득금
주문

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 이 법원에서 추가한 원고의 예비적 청구 부분의 소를 각하한다....

이유

1. 제1심판결의 인용 이 법원이 쓸 이유는, 원고가 이 법원에서 추가하는 예비적 청구에 관하여 다음의 '2. 추가판단'을 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유 중 해당 부분과 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 추가판단

3. 예비적 청구에 대한 판단

가. 원고의 주장 원고는 D에 대하여 1억 7,000만 원의 대여금 채권을 가지고 있고, 위 채권을 보전하기 위하여 무자력인 D을 대위하여 D이 피고들에 대하여 가지는 투자금 반환채권 1억 7,000만 원의 지급을 구한다.

나. 예비적 청구의 적법 여부에 대한 판단 채권자가 채무자를 대위함에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 금전채권인 경우에는 그 보전의 필요성 즉, 채무자가 무자력인 때에만 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 수 있는 것인바, 채권자대위의 요건으로서의 무자력이란 채무자의 변제자력이 없음을 뜻하는 것이다.

(대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2564 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다76556 판결 등 참조). 또한 그러한 보전의 필요가 인정되지 아니하는 경우에는 소가 부적법하므로 법원으로서는 이를 각하하여야 한다

(대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다39918 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 이 법원의 연제구청장에 대한 사실조회 결과만으로는 D이 무자력이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, D이 무자력이라고 볼 수 없다.

따라서 채권자대위에 기한 예비적 청구 부분의 소는 보전의 필요성이 인정되지 아니하여 부적법하다.

3. 결론 그렇다면, 원고의 주위적 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을...

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