사자를 당사자로 표시하였을 경우에 재판장이 그 소장의 보정을 명하여 소장각하 명령을 할수 있는지 여부

원고가 사자를 피고로 하는 소를 제기하였을 경우에 재판장의 소장심사권으로 그 보정을 명할 수는 없고 법원은 그 소를 부적합한 것으로 인정하여 판결로서 각하하는 것이 타당하다.

민사소송법 제231조 , 민사소송법 제205조

재항고인

서울고등 1969. 12. 29. 선고 68라8 결정

원결정을 파기하고 1심 재판장의 명령을 취소한다.

사건을 서울민.형사지방법원 인천지원 합의부에 환송한다.

재항고 소송대리인의 재항고 이유 제1점에 대하여 판단한다.

기록과 원결정에 의하면, 본건은 원고가 1911년경 부터 인천시내에서 거주하다가 1926.6월경에 본국으로 귀환하였다는 독일인 소외 1(영문이름 1 생략)을 피고로 특정하고 솟장에 피고의 주소를 독일국 함브르크시라고만 표시하여 1심법원에 제소하였다가 재판장의 보정명령에 의하여 그 주소를 인천시 (주소 생략)으로 계출하였던 것이나, 그곳에의 피고에 대한 솟장 등 소송서류의 송달이 불능되는 일방 필립핀국 마닐라 시내에 거주하는 독일인 소외 2(영문이름 2 생략)라는 사람으로부터 위 법원에 그 소송의 소외 1은 1916.11.10.독일국에서 사망하였고 그의 친생 장남인 자신이 한국내에 있는 그의 재산 일체를 단독으로 상속하였다는 내용의 서면이 제출되자, 그 사건의 재판장은 위 서면의 기재사항을 전적으로 부인하면서 소외 1에 대한 소송서류에 관한 공시송달을 신청한 원고에 대하여 7일 이내에 소외 1의 사망여부와 만약 동인이 사망하였다면 솟장의 피고표시를 그의 상속인으로 정정 표시한 서면을 제출하라는 취지의 보정명령을 하였다가 원고가 그 명령 기간 내에 보정을 하지 않았음을 이유로 하여 명령으로써 그 솟장을 각하 하였던 안건임이 뚜렷하다. 그러나 민사소송법 제231조 에 의한 재판장의 솟장심사권은 솟장이 동법 제227조 제1항 의 규정에 위배되었거나 솟장에 법률의 규정에 의한 인지를 첨부하지 아니하였을 경우에 재판장은 원고에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 흠결의 보정을 명할 수 있고, 원고가 그 기간 내에 이를 보정하지 않을 때에는 명령으로써 그 솟장을 각하 한다는 것뿐으로 원고가 사자를 피고로 하는 소를 제기하였을 경우에 원고에 대하여 피고를 그의 상속인으로 정정 표시하라는 보정명령을 하고, 이에 불응할 때에는 재판장의 명령으로 그 솟장을 각하한다는 것 까지를 정한 것이었다고는 할 수 없는 바이고, 더우기 본건에 있어서는 원고가 전술한 바와 같이 소외 1의 사망과 위 소외 2가 동 피고의 상속인이었다는 사실등을 완강히 부인하고 있는 실정이었은 즉, 그 사건의 재판장으로서는 원고가 전시와 같은 피고표시의 정정에 관한 명령(그 명령은 소송경제를 위한 종용에 불과하는 것이었다)에 불응하였음을 이유로 하여 그 소송을 사자를 상대로 하는 부적법한 소로 인정하여 법원으로 하여금 그 소를 판결로서 각하케 하는 조치를 취하는 것이 타당하였다고 할 것이었음에도 불구하고 그 재판장이 전술한바와 같이 그 솟장을 그의 명령으로서 각하하였음은 위법이었다고 않을 수 없으니 그 조치를 논난하는 소론의 존지 이유있다.

그러므로 재항고 이유의 다른 논점에 대한 판단을 생략하고 위설시와 같은 이유에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.