원심판결

중 피고인에 대한 부분을 파기한다.

피고인을 징역 10월에 처한다.

다만, 이 판결...

항소 이유

가. 법리 오해 지역주택조합 조합원에게 ‘ 주택을 분양 받을 의사’ 가 있는지 여부는 담당공무원에게 심사권이 없다고 할 것이므로 피고인이 주택을 분양 받을 의사가 없는 사람을 조합원으로 기재하여 군산 시청에 조합 설립인가 신청을 한 행위는 공무원에게 오인, 착각, 부지를 일으킨 것이 아니므로 위계에 해당하지 않는다.

가사 공무원에게 심사권이 있다고

하더라도 이 사건 담당 공무원은 그러한 심사를 한 바가 없으므로 위계에 의한 공무집행 방해가 성립하지 않는다.

피고인의 변호인은 지역주택조합 조합원들의 ‘ 주택을 분양 받을 의사’ 가 있는지 여부에 대하여 공무원의 심사권의 성질이 형식적 심사권인지 실질적 심사권 인지를 논하고, 형식적 심사권일 경우 바로 위계에 의한 공무집행 방해가 성립되지 않는다는 전제에서 주장을 하고 있으나, 아래에서 설시한 바와 같이 대법원은 당사자의 행위가 행정청에 일정한 사항을 통지함으로써 의무가 끝나고, 행정 절차법 제 2조 각 호의 요건만 갖추면 행정 청의 접수 여부와 무관하게 접수기관에 도달된 때에 신고 의무가 이행된 것으로 보는 이른바 “ 신고”( 행정 절차법 제 40조 제 1, 2 항 참조) 의 경우 위계에 의한 공무집행 방해가 성립되지 아니한다고 하고 있을 뿐이다.

강학상 법령에서 ‘ 신고’ 라는 용어가 사용됨에도 행정 절차법 제 40조가 적용되지 않는 것을 구별하는 과정에서 ‘ 형식적 심사권’ 의 개념이 사용되는 경우가 있으나, 이는 형식적 심사권의 개념을 행정 절차법 제 40조 제 2 항 각 호에 대한 심사를 의미하는 것으로 보는 듯하다( 변호인이 제출한 논문에서도 이와 같은 견지에 있는 것으로 보인다; 공판기록 229 쪽 주 23 참조). 그러나 변호인은 형식적 심사권을...