주식회사 참저축은행

피고 (소송대리인 변호사 이영규 외 1인)

2013. 9. 12.

대구지방법원 2012. 11. 30. 선고 2011가단88143 판결

1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 돈에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.

피고는 원고에게 69,250,000원과 이에 대하여 2011. 12. 29.부터 2013. 10. 31.까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송총비용의 10%는 원고가 부담하고 90%는 피고가 부담한다.

4. 제1항 중 금원 지급 부분은 가집행할 수 있다.

제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 72,980,363원과 이에 대하여 소장 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

1. 인정사실

가. 소외 1(대법원판결의 소외인)은 2004. 3. 24. 피고로부터 대구 북구 (주소 생략) 지상 주유소 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 임차보증금은 6,000만원, 임차기간은 2004. 4. 30.부터 2009. 4. 29.까지로 정하여 임차하였다가 2009. 7. 1. 임차보증금은 6,000만원, 차임은 월 250만원, 임차기간은 2009. 7. 1.부터 2014. 6. 30.까지로 변경하였다(이하 ‘이 사건 임차계약’이라 한다).

나. 한편 소외 1은 피고와 사이에 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권을 설정하기로 약정하고 2005. 5. 25. 이 사건 건물에 관하여 전세금은 6,000만원, 존속기간은 2004. 4. 30.부터 2009. 4. 29.까지로 하는 전세권설정등기를 하였다가, 2010. 9. 13. 전세금을 1억원, 존속기간을 2009. 5. 1.부터 2014. 4. 29.까지로 변경하는 전세권변경등기(이하 ‘이 사건 전세권’이라 한다)를 하였고 그 무렵 임차보증금도 1억원으로 증액하였다.

다. 소외 1은 2010. 9. 14. 원고로부터 1억 5,000만원을 대출받으면서 그 담보로 2010. 9. 20. 이 사건 전세권에 관하여 채권최고액을 1억원으로 하는 전세권근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 전세권근저당권’이라 한다)를 해 주었다.

라. 한편 소외 1은 2011. 4.경 주유소 영업을 그만두고 2011. 6. 15 피고와 사이에 이 사건 임차계약을 합의 해지한 다음 피고에게 이 사건 건물을 인도하였다.

마. 그런데 소외 1이 대출금 상환을 지체하자 원고는 전세권근저당권자로서 2012. 7. 5. 소외 1의 피고에 대한 전세금반환채권 중 80,391,051원에 관하여 대구지방법원 2012타채8931호 로 물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령(이하 ‘이 사건 추심명령’이라 한다)을 받았고 이는 2012. 7. 9. 제3채무자인 피고에게 송달되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 7 내지 9, 11, 12호증(가지번호 포함), 을 제1, 7호증의 각 기재, 증인 소외 2의 증언, 변론 전체의 취지

2. 주장 및 판단

가. 전세권의 존속기간이 만료하면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 그 전세권자에 대한 저당권자는 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우에는 민법 제370조 , 제342조 , 민사집행법 제273조 에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 추심명령 또는 전부명령을 받는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사할 수 있다( 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372·29389 판결 등 참조).

그런데 이 사건 전세권은 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 설정된 사실, 그런데 소외 1과 피고 사이의 임차계약이 2011. 6. 15.자 합의해지로 소멸한 사실, 원고가 전세권근저당권자로서 2012. 7. 5. 소외 1의 피고에 대한 전세금반환채권 중 80,391,051원에 관하여 추심명령을 받았고 그것이 2012. 7. 9. 피고에게 송달된 사실은 앞에서 인정한 바와 같으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 추심채권자인 원고에게 원고가 구하는 72,980,363원을 지급할 의무가 있다.

나. 피고의 주장에 대한 판단

⑴. 피고는 이에 대하여 먼저, 소외 1이 2011. 6. 16. 원고로부터 6,600만원의 대환대출을 받아 전세권근저당권의 피담보채무인 2010. 9. 14.자 대출금을 모두 변제하였으므로, 이 사건 전세권근저당권은 피담보채무의 변제로 소멸하였고, 원고가 2011. 6. 16. 소외 1에게 위와 같이 6,600만원의 추가대출을 하면서 전세권설정자인 피고의 동의도 없이 이 사건 전세권근저당권을 추가 대출을 위한 담보로 유용하는 것은 허용되지 않는다고 주장한다.

현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규 대출을 하여 기존 채무를 변제하는 이른바 대환은 특별한 사정이 없는 한 형식적으로는 별도의 대출에 해당하나 실질적으로는 기존 채무의 변제기 연장에 불과하므로, 그 법률적 성질은 기존 채무가 여전히 동일성을 유지한 채 존속하는 준소비대차로 보아야 하고, 이러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 기존 채무에 대한 보증책임도 존속된다( 대법원 2012. 2. 23. 선고 2011다76426 판결 등 참조).

그런데 갑 제2, 10호증, 을 제10호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 소외 1은 2011. 6. 16. 원고로부터 대환 형식으로 6,600만원을 대출받아 당시 남은 2010. 9. 14.자 대출금 잔액 66,873,113원의 일부를 변제한 사실을 인정할 수 있고 이에 의하면 소외 1이 대환대출받은 6,600만원의 범위 내에서는 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규 대출을 하여 기존 채무를 변제한 이른바 대환으로서 실질적으로는 기존 채무의 변제기 연장에 불과하고 기존 대출채무가 여전히 동일성을 유지한 채 그대로 존속한다고 봄이 상당하므로, 그로 인한 대출채무는 이 사건 전세권근저당권에 의하여 그대로 담보된다고 볼 것이므로( 대법원 1999. 9. 3. 선고 99다19377 판결 등 참조), 피고의 위 주장은 이유 없다.

⑵. 피고는 다음으로, 임차보증금반환채권을 담보하기 위하여 설정된 이 사건 전세권설정계약은 통정허위표시로 무효이고 원고도 이를 알고 있었으므로, 우선변제권이 있는 전세권근저당권자가 아닌 일반채권자의 지위에 있는 원고에게 제3채무자인 피고는 추심명령 송달 시까지 채권자인 소외 1과 사이에 발생한 모든 사유로 대항할 수 있는데, ① 2009. 7. 1.부터 이 사건 건물의 인도일인 2011. 6. 15.까지의 연체차임 64,625,000원[= (월 차임 250만원 + 부가세 25만원) × 23개월 15일], ② 이 사건 건물에 관한 전기료 등 공과금 200만원과 이 사건 건물 출입을 위한 보·차도 점용료 250만원, ③ 피고의 소외 1에 대한 2010. 4. 9. 및 2010. 8. 31.자 대여금 채권 7,000만원(= 5,000만원 + 2,000만원)과 상계한다고 주장한다.

㈎. 이 사건 전세권의 성격

실제로는 전세권설정계약이 없음에도 불구하고, 임차계약에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 전세권설정계약을 별도로 체결하고 임차인 명의로 전세권설정등기를 경료한 후 그 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우, 임대인과 임차인 사이에 있어서는 위 임대차계약만이 유효하고 위 전세권설정계약은 무효라고 하더라도, 제3자인 전세권저당권자와 사이에서는 전세권저당권자가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 전세권설정계약의 무효 및 임대차계약에 따른 효력을 주장할 수 있다( 대법원 2006. 2. 9. 선고 2005다59864 판결 등 참조).

한편 전세권은 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 모두 가지고 있는 점에 비추어 보면 임대차계약에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임대인과 임차인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 마친 전세권설정등기는 특별한 사정이 없는 한 유효하다( 대법원 1998. 9. 4. 선고 98다20981 판결 , 2001. 11. 9. 선고 2001다51336 판결 등 참조). 따라서 위와 같은 목적의 전세권에 관하여 저당권을 설정받은 전세권저당권자가 그와 같은 사정을 알고 있었다고 하더라도 임차보증금반환채권 담보 목적의 유효한 전세권에 저당권을 설정한 것으로 보아야 하고, 이 경우 전세권설정자로서는 임대차계약에 따른 효력을 주장하여 전세권저당권자에 대하여도 통상의 임대차계약과 마찬가지로 그 임대차관계에서 발생한 임차인에 대한 일체의 채권의 공제를 주장할 수 있다고 봄이 상당하다( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003다46260, 53879 판결 , 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결 등 참조).

한편 부동산 임대차에 있어서 임차인이 임대인에게 지급하는 보증금은 임대차관계가 종료되어 목적물을 반환하는 때까지 그 임대차관계에서 발생하는 임차인의 모든 채무를 담보하는 것으로서 임차인의 채무불이행이 없으면 그 전액을 반환하고, 만약 임차인이 차임을 지급하지 아니하거나 목적물을 멸실·훼손하여 부담하는 손해배상채무 또는 임대차 종료 후 목적물 반환시까지 목적물 사용으로 인한 손해배상 내지 부당이득반환 채무 등을 부담하고 있다면 임대인은 그 보증금 중에서 이를 공제하고 나머지 금액만을 반환하면 된다( 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다52657 판결 등 참조).

그런데 이 사건 전세권이 임차보증금반환채권을 담보하기 위하여 설정된 사실은 앞에서 인정한 바와 같고, 갑 제3, 11호증, 을 제1호증, 을 제10호증의 3의 각 기재에 의하면 원고는 2010. 9. 14. 전세권근저당권 설정계약을 체결하면서 소외 1로부터 2009. 5. 1.자 전세권변경계약서와 2009. 7. 1.자 임차계약서를 모두 제출받았고, 소외 1로부터 피고에 대한 임차보증금반환채권도 양도받은 사실을 인정할 수 있고, 이에 의하면 원고는 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 이 사건 전세권이 설정된 사실을 알면서 전세권근저당권을 설정하였다고 봄이 상당하다. 또 원고는 전세권근저당권에 기한 물상대위로 2012. 7. 5. 전세금반환채권에 관하여 추심명령을 받았고 그것이 2012. 7. 9. 피고에게 송달되었으며, 그 송달 이전인 2011. 6. 15. 이 사건 임차계약의 합의해지로 이 사건 건물이 피고에게 인도되었으므로, 피고는 소외 1과 사이에 이 사건 임차계약에 기하여 발생한 연체차임 등의 채권으로 원고에게 대항할 수 있다.

㈏. 지체차임 공제 주장에 대한 판단

그런데 이 사건 임차계약에 따른 2009. 7. 1.부터 2011. 6. 15.까지의 차임은 모두 5,875만원(= 월 250만원 × 23개월 15일)인데 피고는 그 중 3,250만원(2009. 12. 24.자 1,500만원 + 2010. 6. 17.자 1,750만원)을 지급받았음을 자인하고 있으므로(피고는 2012. 1. 31.자 준비서면에서 2009. 12. 24. 차임으로 1,500만원, 2010. 6. 17. 다시 1,750만원을 받았다고 자백하였다가 그 후 이를 취소하였지만 그 자백이 진실에 반하고 착오로 인정한 것이라고 인정할 증거가 없으므로, 피고의 자백 취소는 효력이 없다), 결국 임차보증금에서 공제할 차임은 2,625만원(= 5,875만원 - 3,250만원)이 된다.

피고는 차임에 대한 부가가치세도 공제되어야 한다고 주장하지만 을 제2호증의 기재만으로는 피고가 소외 1과 사이에 차임에 대한 부가가치세를 별도로 지급받기로 약정하고 그동안 소외 1로부터 부가가치세를 별도로 지급받아 왔다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

㈐. 공과금 및 점용료 공제 주장에 대한 판단

임차인이 임차목적물을 사용·수익하는 동안 그 사용·수익을 위하여 그 목적물에 관하여 발생한 관리비·수도료·전기료 등 용익에 관한 채무는 임차계약에서 달리 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 임차관계의 성질상 임차보증금에 의하여 담보되는 임차인의 채무에 속한다( 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323·8330 판결 , 2012. 6. 28. 선고 2012다19154 판결 등 참조).

그런데 증인 소외 2의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 이 사건 임차기간 동안 이 사건 건물에 관하여 미납된 전기료는 200만원이고 주유소로 사용되는 이 사건 건물의 출입을 위한 보도·차도 점용료가 250만원인 사실을 인정할 수 있으므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 있다.

㈑. 대여금 채권 상계주장에 대한 판단

피고는 2010. 4. 9. 소외 1에게 5,000만원, 2010. 8. 31. 다시 2,000만원을 대여하였으므로 그 7,000만원의 대여금 채권으로 전세금반환채권과 상계한다고 주장한다.

전세금은 그 성격에 비추어 민법 제315조 에 정한 전세권설정자의 전세권자에 대한 손해배상채권 외 다른 채권까지 담보한다고 볼 수 없으므로, 전세권설정자가 전세권자에 대하여 손해배상채권 외 다른 채권을 가지고 있다고 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 이를 가지고 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 전세권설정자에게 상계 등으로 대항할 수 없다( 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372·29389 판결 참조). 한편 임대차계약에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 설정된 전세권설정등기는 원칙적으로 유효하고, 그러한 전세권에 관하여 전세권근저당권을 설정받은 전세권저당권자가 그 사정을 알고 있었다고 하더라도 임차보증금반환채권 담보 목적의 유효한 전세권에 저당권을 설정한 것으로 보아야 하며, 이 경우 전세권설정자로서는 임대차계약에 따른 효력을 주장하여 전세권저당권자에 대하여도 통상의 임대차계약과 마찬가지로 그 임대차관계에서 발생한 임차인에 대한 일체의 채권의 공제를 주장할 수 있지만 그 외의 다른 채권으로는 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사하는 전세권설정자에게 상계 등으로 대항할 수 없다고 봄이 상당하다.

그런데 이 사건 전세권은 차임 등의 약정이 있는 임차계약의 임차보증금반환채권을 담보하기 위하여 설정되었고, 원고는 그러한 경위를 잘 알면서 이 사건 전세권에 관하여 근저당권설정등기를 한 사실, 원고는 전세권근저당권에 기한 물상대위권의 행사로 소외 1의 전세금반환채권에 관하여 이 사건 추심명령을 받은 사실, 그런데 피고와 소외 1 사이의 임차계약은 그 이전인 2011. 6. 15. 합의해지된 사실은 앞에서 인정한 바와 같고, 이에 의하면 이 사건 전세권근저당권은 임대차계약에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 설정된 전세권설정등기이고 임차보증금은 임차계약에서 당연히 발생하는 임대인의 채권만을 담보하는 것이므로, 전세권설정자인 피고는 임차인인 소외 1에 대한 대여금 채권으로 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사하는 원고에 대하여 상계 등으로 대항할 수 없다고 봄이 상당하다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 피고는 원고에게 나머지 추심금 6,925만원(= 임차보증금 1억원 - 연체차임 2,625만원 - 공과금 등 450만원)과 이에 대하여 원고가 구하는 소장 송달 다음날인 2011. 12. 29.부터 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2013. 10. 31.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리 하여 부당하므로 제1심 판결 중 위 인용금액에 해당하는 원고 패소부분을 취소하고 피고에게 위 돈의 지급을 명하며 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.