2015도17500 현주건조물방화미수, 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등존속협박)

A

피고인

서울고등법원 2015. 10. 30. 선고 2015노2327 판결

2016. 2. 18.

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

1. 상고이유 중 심신장애 주장에 대한 판단

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 피고,

인의 심신장애에 관한 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 위

2. 직권판단

형법 제1조 제2항의 규정은 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과

거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그

자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을

경우에 적용된다고 할 것이다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도2770 판결, 대법원

1997. 12. 9. 선고 97도2682 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 위험한 물건인 커터

칼을 휴대하여 존속인 피해자를 협박한 행위에 대하여 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법

률(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 폭력행위처벌법'이라 한

다) 제3조 제1항, 제2조 제1항 제2호, 형법 제283조 제2항을 적용하여 유죄로 판단한

제1심 판결을 유지하였다.

구 폭력행위처벌법은 제3조 제1항에서 "단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단

을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항 각 호에 규정된 죄를 범한 사람 또는 흉

기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 사람은 제2조 제1항 각 호의 예에,

따라 처벌한다."라고 규정하고, 제2조 제1항에서 "상습적으로 다음 각 호의 죄를 범한

사람은 다음의 구분에 따라 처벌한다."라고 규정하면서 그 제2호에서 형법 제283조 제

2항(존속협박)에 대하여 2년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하고 있었다. 한편 형법

제284조는 단체 또는 다중의 위력을 보이기나 위험한 물건을 휴대하여 제283조 제2항

의 존속협박죄를 범한 자를 7년 이하의 징역이나 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하

여 가중처벌하고 있다. 그런데 원심판결 선고 후인 2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개

정·시행된 폭력행위 등 처벌에 관한 법률에 의하면, 구 폭력행위처벌법 제3조 제1항

이 삭제되었다.

이와 같이 형법 제284조가 형법 제283조 제2항의 가중적 구성요건으로 구 폭력행위

처벌법 제3조 제1항의 '흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여'와 그 의미가 동일한 '위험

한 물건을 휴대하여'를 규정하면서 그 법정형을 구 폭력행위처벌법 제3조 제1항보다

낮게 정하고 있는 상황에서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률의 개정으로 구 폭력행위처

벌법 제3조 제1항을 삭제한 것은, 위 가중적 구성요건의 표지가 가지는 일반적인 위험

성을 고려하더라도 개별 범죄의 범행경위, 구체적인 행위 태양과 법익침해의 정도 등이

매우 다양함에도 불구하고 일률적으로 2년 이상의 유기징역으로 가중 처벌하도록 한

종전의 형벌규정이 과중하다는 데에서 나온 반성적 조치라고 보아야 할 것이므로, 이

는 형법 제1조 제2항의 '범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아

니하거나 형이 구법보다 경한 때'에 해당한다.

그렇다면 이 사건 공소사실 중 피고인이 위험한 물건인 커터 칼을 휴대하여 존속인

피해자를 협박한 행위는 형법 제1조 제2항에 따라 행위시법인 구 폭력행위처벌법의 규

정에 의해 가중 처벌할 수 없으므로, 구 폭력행위처벌법 규정의 적용을 전제로 한 원

심판결은 더 이상 유지할 수 없게 되었다.

한편, 원심은 피고인에 대한 위 부분 공소사실과 나머지 각 공소사실이 형법 제37조

전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 위 부분 공소사실

뿐만 아니라 나머지 공소사실 부분도 함께 파기하여야 한다.

3. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을

다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로

주문과 같이 판결한다.

재판장대법관김창석

대법관이상훈

대법관조희대

주심대법관박상옥