국가보안법상의 국가기밀을 탐지수집하는 행위의 실행의 착수시기

북괴공작원의 지령을 받고 무인포스트를 설정한 사실만으로는 국가보안법이 말하는 국가기밀을 탐지 수집하는 행위의 실행의 착수가 있다고 할 수 없다.

국가보안법 제3조 , 형법 제25조

1969.10.28.선고 69도1606 판결 (판례카아드 828호, 대법원판결집 17③형70, 판결요지집 국가보안법 제3조(7)1388면)

피고인 1외 1인

검사 및 피고인등

제1심 서울형사지방법원(73고829 판결)

대법원(1974.11.12. 선고 74도2662 판결 )

원심판결을 파기한다.

피고인등을 징역 3년과 자격정지 3년에 각 처한다.

원심판결선고전의 구금일수중 145일씩을 위 징역형에 산입한다.

압수된 증 제1호는 피고인 2로부터 증 제3 내지 7호는 피고인 1로부터 각 몰수한다.

본건 공소사실중 피고인등의 각 간첩미수의 점은 무죄

피고인 1 및 동 변호인의 항소이유(항소이유서 제출기간 도과후에 제출된 항소이유서는 기간내의 항소이유를 보충하는 한도에서 판단한다) 제1점의 요지는 피고인은 1962.9월 초순경 공소외 1이 일본에서 귀국하였다기에 처음 인사를 나누었는데 당시 그는 재일거류민단 관동지방 감찰부장 및 교포야구단 이사장의 직분을 가지고 있어 아무런 의심없이 대화를 나누었고, 그 이튿날 남산 케이블카 정류장부근 돌담에서 같이 기념사진촬영을 하고 집에 돌아왔던 바 그때 공소외 1은 예상과는 달리 위 기념촬영한 장소의 돌 사이가 무인포스트라고 설명하면서 미행자 단절법, 대인접선법등을 가르치고 북괴의 교양방송을 청취하고, 서울에 직장을 구하여 있으라기에 그때에 비로소 그가 북괴의 공작원인줄 알고 그를 위하여 전남 광주에 내려가 전남대학 부속병원에서 학구에만 열중하였을뿐, 원판시와 같이 공소외 1과 회합하거나 원심공동피고인 공소외 2와 공모하여 북괴중앙방송을 통하여 에이-3 지령전문을 수신한 바도 없으며, 공소외 1이 제공하는 금품을 수수한 바 없고 다만 그전에 공소외 1이 딸 공소외 3에게 빌려준 돈대신 혈압계, 후두경, 수술용 가위등을 받았음에도 불구하고 원심은 이점을 간과하고 검사의 공소사실을 모두 받아들여 유죄로 인정하였으니 원심판결은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고, 피고인 2 및 동 변호인의 항소이유(항소이유서 제출기간 도과후에 재출된 항소이유서는 기간내의 항소이유를 보충하는 한도에서만 판단된다) 제1점의 요지는 피고인은 1962.10월경 이모되는 공소외 4의 연락을 받고 외숙되는 공소외 1이 일본에서 귀국하였다기에 서울에 와서 그를 만났던 것이고, 일본에 건너간 것은 그의 도움을 받아 대학과정을 마치기 위한 것이었는데 일본에 건너가보니 공소외 1은 예상과는 달리 대학에도 진학을 하여주지 아니하고 조총련계에 이용만 하려하기에 그를 피하여 귀국하였을뿐 원판시와 같이 반국가단체의 지령을 받고 일본에 탈출하거나, 반국가단체의 지령을 받은 자와 회합하고 간첩을 하려한 사실이 없음에도 불구하고 원심은 이 점을 간과하고 검사의 공소사실을 모두 받아들여 유죄로 인정하였으니 원심판결은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고, 피고인등 및 동 변호인의 각 항소이유 제2점의 요지는 원심이 피고인등에 대하여 과한 형의 양정은 무거워 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는 피고인등에 대한 원심의 양형이 오히려 가벼워 부당하다는 것이다.

먼저 피고인등 및 동 변호인의 항소이유 제1점중 각 간첩미수의 점을 제외한 나머지 범죄사실에 관한 채증법칙위배에서 사실오인의 주장에 관하여 살피건대, 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 여러증거들을 종합하면 피고인들의 이점 각 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 원심의 사실인정과정에 각 논지가 지적하는 바와 같은 잘못이 없으므로 이점 각 논지는 이유없다.

다음 피고인들의 간첩미수의 점에 관하여 직권으로 살피건대, 원심판결에 의하면 피고인 1에 대하여는 1962.9.하순경 처형이 원심 공동피고인 공소외 4의 편지연락에 의거 공소외 1의 주거지에서 동인과 접선…그 익일 10:00경 공소외 1과 같이 서울시 중구 남산밑 케이블카 돌담에 가서 무인포스트를 설정한 후 사진촬영을 하고…사회, 정치, 경제, 군사등 각종정보자료를 수집하면 무인포스트에 매몰하거나 직접 보고할 것…등의 지령을 받고…전시와 같이 무인포스트를 설치하는등 반국가단체의 지령을 받은 자로서 그 목적수행을 위하여 간첩하려 하였으나 그 목적을 이루지 못하고 미수에 그치고 라고 판시하고,

피고인 2에 대하여는 1962.10월 일자미상경 이모인 공소외 4의 서신연락에 의거 서울시 서대문구 대현동 (이하 생략) 소재 공소외 1의 활동거점겸 국내주거지에서 공소외 1과 상면 동인으로부터… 공소외 1은 북괴의 공작원인 정을 알면서…사회, 경제, 군사등 각종자료를 수집하였다가 내일 지정하는 장소에 매몰하라는 지령을 받고 익일 10:00경 공소외 1과 같이 서울 중구 소재 남산으로 올라가는 계단 우측 바위밑을 무인포스트를 설정하고…과업임무로서 정치, 사회, 경제, 군사등 각종정보자료를 수집하여 직접 또는 무인포스트에 매몰보고할 것…등의 지령을 받고…전시와 같이 무인포스트를 설정하는등 반국가단체의 지령을 받은 자로서 그 목적수행을 위하여 간첩하려 하였으나 그 목적을 이루지 못하고 미수에 그치고 라고 판시하고 각 그 사실에 대하여 국가보안법 제2조 , 제7조 , 형법 제98조 제1항 을 적용하여 간첩미수범으로 처단하고 있다.

그러나 원판시와 같은 북괴공작원의 지령을 받고 무인포스트를 설정한 사실만으로는 위 국가보안법이 말하는 국가기밀을 탐지 수집하는 행위의 실행의 착수가 있다고 인정할 수 없다 할 것이고, 그의 피고인등이 국가기밀을 탐지하거나 수집한 사실을 인정할 아무런 자료가 없다.

그렇다면 원심이 피고인등의 위 사실을 간첩미수죄로 보아 국가보안법 제2조 , 제7조 , 형법 제98조 제1항 을 적용하고 그외의 다른 범죄와 경합범으로 처단하였으니 원심판결은 이유에 모순이 있지 아니하면 위 국가보안법의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 나머지 항소이유는 따져 볼 필요없이 원심판결은 파기를 면치못한다 할 것이다. 그러므로 형사소송법 제364조 제2항 에 의하여 피고인등의 원심판결을 파기하고 당원이 다시 다음과 같이 판결한다.

(범죄사실 및 증거요지)

당원이 인정하는 피고인등의 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결중 각 간첩미수의 범죄사실을 제외한 나머지 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지와 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

(법령의 적용)

피고인 1의 각 판시소위는 반공법 제5조 제1항 에, 피고인 2의 판시소위중 판시1의 반국가단체의 지령을 받고 탈출한 점은 반공법 제6조 제4항 , 제3항 에 판시 2,3의 반국가단체의 지령을 받은 자와 회합한 점은 반공법 제5조 제1항 에 해당하는 바, 피고인 2의 지령을 받고 탈출한 죄에 대하여는 소정형중 유기징역형을 선택하고, 피고인들의 이상 수죄는 형법 제37조 전단 의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호 에 의하여 피고인 1에 대하여는 죄질과 범정이 가장 무거운 금품수수죄의 정한형에 피고인 2에 대하여는 형이 무거운 탈출죄의 정한형에 각 경합범 가중하고 피고인 2는 전과없는 자로서 본건 범행후에는 전비를 깊이 뉘우치고 있는 점등 그 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 에 의하여 작량감경하고 각 그 형기범위내에서 피고인등을 징역 3년에 각 처하고, 국가보안법 제11조 , 반공법 제16조 에 의하여 피고인등에 대하여 자격정지 3년을 각 병과하고, 형법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 145일씩을 위 징역형에 각 산입하고, 압수된 내쇼날 10석 트랜지스터 라디오 중고 1대(증 제1호), 소니 14석 트랜지스터 라디오 중고 1대, 일제 혈압계 1개, 일제 후두경 4개, 일제 음화셋트 1개, 일제 가위 2개(증 제3 내지 7)은 피고인등의 본건 범죄행위에 제공된 물건으로서 피고인들 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항 제1호 에 의하여 증 제1호는 피고인 2로부터, 증 제3 내지 7은 피고인 1로부터 각 몰수하기로 한다.

본건 공소사실중 피고인 1이 1962.9.하순경 원심 공동피고인 공소외 4의 편지연락에 의거 공소외 1의 주거지에서 동인과 접선하고 그 익일 10:00경 공소외 1과 같이 서울시 중구 소재 남산밑 케이블카 돌담에서 무인포스트를 설정한 후 사진촬영을 하고 사회, 경제, 군사등 각종 정보자료를 수집하면 무인포스트에 매몰하거나 직접 보고할 것등의 지령을 받고, 위와 같이 무인포스트를 설치하는등 반국가단체의 지령을 받은 자로서 그 목적수행을 위하여 간첩하려 하였으나 그 목적을 이루지 못하고 피고인 2는 1962.10월 일자불상경 이모인 공소외 4의 서신연락에 의거 서대문구 대현동 (이하 생략) 소재 공소외 1의 활동거점겸 국내주거지에서 공소외 1과 상면하고 동인이 북괴의 공작원인줄 알면서 동인으로부터 사회, 경제, 군사등 각종자료를 수집하였다가 내일 지정하는 장소에 매몰하라는 지령을 받고 익일 10:00경 공소외 1과 같이 서울 중구 소재 남산으로 올라가는 계단우측 바위밑을 무인포스트로 설정하고 과업임무로서 정치, 경제, 사회, 군사등 각종정보자료를 수집하여 직접 또는 위 무인포스트에 매몰 보고할 것등의 지령을 받고 위와 같이 무인포스트를 설정하는등 반국가단체의 지령을 받은 자로서 그 목적수행을 위하여 간첩하려 하였으나 그 목적을 이루지 못한 점에 대하여는 위 파기이유에서 설시한 바와 같이 무인포스트를 설치한 것 이외는 달리 국가기밀을 탐지하거나 수집한 사실을 인정할 자료가 없고 무인포스트를 설치한 사실만으로는 국가보안법 제2조 소정의 국가기밀을 탐지 수집한 실행의 착수가 있다고 볼 수 없으므로 형사소송법 제325조 에 의하여 무죄를 선고하는 것이다.

이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다.