민철홍외 2인(소송대리인 변호사 박순호)

피고 4

피고 5(소송대리인 변호사 김수철외 5인)

피고 1외 2인(소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 박인호)

2006. 3. 14.

인천지방법원 2005. 3. 30. 선고 2003가합13037 판결

1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 원고들에게,

⑴ 피고 4는 152,255,000원과 이에 대하여 2004. 3. 11.부터 2006. 4. 18.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고,

⑵ 피고 1, 피고 2, 피고 3은 피고 4와 각자 위 돈 중 68,255,000원과 이에 대하여 2004. 3. 11.부터 2006. 4. 18.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

나. 원고들의 피고 4, 피고 1, 피고 2, 피고 3에 대한 나머지 청구 및 피고 5에 대한 청구를 각 기각한다.

2. 원고들의 피고 4, 피고 1, 피고 2, 피고 3에 대한 나머지 항소 및 피고 1, 피고 2, 피고 3의 나머지 항소를 각 기각한다.

3. 소송비용은 제1, 2심을 합하여, 원고들과 피고 4 사이에 생긴 부분은 이를 10분하여 그 중 1은 원고들이, 나머지는 피고 4가 각 부담하고, 원고들과 피고 1, 피고 2, 피고 3 사이에 생긴 부분은 이를 3분하여 그 중 2는 원고들이, 나머지는 위 피고들이 각 부담하며, 원고들과 피고 5 사이에 생긴 부분은 모두 원고들이 부담한다.

4. 제1항 중 금원지급을 명한 부분은 가집행할 수 있다.

1. 청구취지

피고들은 각자 원고들에게 187,392,420원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본 최종송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.(원고들은 당심에 이르러 청구취지를 감축하였다.)

2. 항소취지

원고들 : 제1심 판결 중 원고들의 패소부분을 취소한다. 피고들은 각자 원고들에게 62,217,278원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본 최종 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

피고 1, 피고 2, 피고 3 : 제1심 판결 중 피고 1, 피고 2, 피고 3의 패소부분을 각 취소하고, 그 취소부분에 대한 원고들의 청구를 각 기각한다.

피고 5 : 제1심 판결 중 피고 5의 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 대한 원고들의 청구를 기각한다.

1. 기초사실

다음의 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증 내지 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5호증 내지 갑 제7호증, 갑 제8호증의 1 내지 3, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제12호증, 갑 제13호증의 7, 16, 21, 23, 24, 25, 35, 36, 갑 제14, 15호증, 갑 제16호증의 1, 2, 을 제1호증의 4 내지 18의 각 기재, 제1심 증인 이강덕의 증언, 제1심 법원의 인천지방법원 강화등기소장에 대한 사실조회결과, 제1심의 원고 박봉만 본인신문결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 계약체결 이전의 경과

⑴ 피고 1은 인천 강화읍 갑곳리 (번지 생략)에서 (상호 생략)이라는 상호로 부동산중개사무소를 등록하여 운영하고 있는 부동산중개업자이고, 피고 2는 위 사무소에서 중개보조원으로 근무하여 왔다.

⑵ 피고 1, 피고 2는 2000년경 피고 5와 그의 어머니인 피고 4( ○○희)로부터 인천 강화군 불은면 삼동암리 (지번 생략) 임야 7,686㎡(이하 ‘이 사건 제1부동산’이라 한다)와 인천 강화군 불은면 삼성리 (지번 생략) 답 600㎡(이하 ‘이 사건 제2부동산’이라 한다)을 매도하여 달라는 중개의뢰를 받았다.

⑶ 한편, 원고들은 2000. 5.경부터 원고 박봉만, 민철홍과 알고 지내던 피고 3으로부터 이 사건 제1부동산 및 이 사건 제2부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)이 매물로 나왔으니 매수할 의사가 있으면 연락을 하라는 이야기를 들었는데, 그로부터 약 3년 후인 2003. 7.경 원고들 3인이 공동으로 이 사건 각 부동산을 매수하기로 하고 그 무렵 피고 3에게 이 사건 각 부동산의 매매를 알선해 줄 것을 부탁하였다.

나. 피고 4가 이 사건 각 부동산의 처분행위에 나아가게 된 과정

⑴ 피고 4는 1997년 이전까지는 이 사건 각 부동산의 존재를 전혀 모르고 있다가, 1997년경 강화군청으로부터 이 사건 각 부동산에 대한 종합토지세를 납부하라는 납세고지서를 받게 되자, 둘째 아들인 피고 5로 하여금 강화군청에 어떠한 연유로 이 사건 각 부동산에 관하여 종합토지세가 자신에게 부과되었는지를 문의하게 하여, 강화군청으로부터 이 사건 각 부동산이 피고 4의 소유이므로 그 종합토지세를 납부하여야 한다는 내용의 답변을 들었다.

⑵ 이에 피고 4는 인천지방법원 강화등기소와 강화군청을 방문하여 이 사건각 부동산에 관한 등기부등본과 토지대장을 발급받아 보았는데, 등기부등본에는 소유자가 ‘ ○○희’로, 주소가 ‘서울 동대문구 묵동 (번지 생략)’으로 기재되어 있었으나 소유자의 주민등록번호가 기재되어 있지 않았고, 토지대장에는 소유자가 ‘ 피고 4(한글)’로, 주소가 ‘서울 동대문구 묵동 (번지 생략)’으로 기재되어 있었으나 역시 소유자의 주민등록번호는 기재되어 있지 않았다. 한편 피고 4는 과거 자신이 서울 동대문구 묵동(1988년 중랑구가 설치되면서 묵동은 중랑구로 편입되었음) 일대의 여러 곳에서 오랜 기간 거주하였기 때문에 ‘서울 동대문구 묵동 (번지 생략)’이 피고 4가 거주하였던 주소 중의 하나일 것이며, 1983년경 사망한 남편 소외 1이 자신에게 알리지 않고 자신의 명의로 이 사건 각 부동산을 구입해 놓았을 가능성이 있다고 생각하게 되었다.

⑶ 강화군청 직원 성명불상자는 피고 4에게 이 사건 제2부동산 중 일부가 경지정리 과정에서 농수로로 편입되었으므로 소유자인 피고 4가 이에 대한 보상금을 지급받을 수 있음을 알려주었고, 이에 피고 4는 1998. 4. 23. 강화군 불은면에 환지청산금의 교부신청을 하여, 1998. 5. 19. 강화군 불은면으로부터 환지청산금으로 2,944,790원을 지급받았다.

⑷ 또한 피고 4는 1998. 5.경부터 2003. 10.경까지 이 사건 각 부동산에 대하여 부과되는 종합토지세를 납부하여 왔고, 이 사건 각 부동산에 설정되어 있던 채권자 임보영 명의의 가압류등기에 관한 취소소송을 통하여 1998. 10.경 승소판결을 받아 1999. 3. 30. 그 가압류등기를 말소하였다.

다. 계약체결 과정

⑴ 원고들은 2003. 7. 17. 피고 4를 위 (상호 생략) 사무실에서 만나 그곳에서 이 사건 각 부동산에 관한 매매계약을 체결하였는데, 매매대금을 168,000,000원으로 정하여 계약금 25,000,000원은 그날 지급하였고, 잔금 143,000,000원은 2003. 8. 16. 소유권이전등기에 필요한 서류의 교부와 동시에 지급하기로 하였으며, 다만, 이 사건 제2부동산은 원고들이 지정하는 제3자에게 권리이전에 필요한 서류를 교부하여 주기로 약정하였다.

⑵ 이 사건 매매계약 체결일에는 피고 3이 원고 박봉만, 민철홍을 위 사무실로 데기고 와 계약체결에 참여하였고, 피고 4는 고령인 관계로 둘째 아들인 피고 5와 함께 와 계약체결에 참여하였으며, 피고 1은 몸이 좋지 않다며 피고 2에게 계약서를 대신 작성하라고 하고 퇴근하여 피고 2가 계약서를 작성하게 되었다.

⑶ 피고 4는 이 사건 매매계약 체결 당시 원고들로부터 이 사건 각 부동산의 취득 경위에 관한 질문을 받자, 위 나.항과 같이 납세고지서를 받은 경위, 강화군청 등을 방문하여 소유 관계를 확인한 사실 및 이러한 사정으로 인하여 등기권리증을 소지하지 않고 있는 사실 등을 설명하였으며, 위 원고들 및 피고 2, 피고 3은 이에 대하여 별다른 의문을 제기하지 않았다.

⑷ 피고 2는 위 원고들에게 이 사건 각 부동산의 등기부등본과 피고 4의 주민등록증을 확인시켰는데, 이 사건 계약체결 전인 1999. 2. 5. 등기전산화 작업에 따라 새로운 등기부가 작성되고 같은 달 23. 구 등기부가 폐쇄되면서 새 등기부등본에 소유자의 성명이 한글로 표시된 관계로 위 원고들과 피고 2, 피고 3 등은 등기부에 기재된 소유자와 피고 4가 한자 이름이 틀린 다른 사람이라는 사실을 알지 못하였다. 한편, 피고 2는 중개대상물확인·설명서의 등기부 기재사항을 작성하면서 등기부등본에 소유자의 성명과 주소만이 기재되어 있고 주민등록번호가 기재되어 있지 않은 관계로 원고 박봉만과 민철홍의 동의를 받아 피고 4의 주민등록증에 기재된 주민등록번호 ‘ 30XXXX-생략’와 주소 ‘경기도 고양시 덕양구 화림동 270 은빛마을 (동·호수 생략)’을 각 기재한 후 계약서에 인장을 날인하게 하여 계약체결을 마쳤으나, 등기부에 기재된 주소와 피고 4의 현 주소가 다름에도 불구하고 주민등록초본 등의 대조를 통하여 피고가 등기부에 기재된 주소에 실제로 거주하였는지 여부 등을 확인하기 위한 별다른 절차는 거치지 않았다.

라. 소유권이전등기 과정

⑴ 원고들은 2003. 8. 2. 원고들이 지정한 ‘ 소외 2 법무사사무소’에서 피고 4, 피고 5를 만나 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부받음과 동시에 피고 4에게 매매잔대금 143,000,000원을 지급하였고, 피고 3도 위 장소에 나와 원고들로부터 중개 수수료 명목으로 4,000,000원을 지급받아 그 중 500,000원을 피고 1, 피고 2에게 교부해 주었다.

⑵ 한편, 위 법무사 사무소의 사무장 소외 3은 원고들과 피고 4에게 등기부에 기재된 소유자의 주소와 피고 4의 주민등록증에 기재된 주소가 달라 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 하기가 곤란하다고 하며, 피고 4에게 서울 동대문구 묵동에서 거주한 사실이 있냐고 물었고, 이에 피고 4가 과거 묵동에서 오랜 기간 거주한 사실이 있다고 하자 구 주민등록초본을 발급받아 보내줄 것을 요구하였으며, 피고 4는 자신의 구 주민등록초본을 발급받아 이를 우편으로 소외 3에게 보내주었다.

⑶ 소외 3은 구 주민등록초본에 기재된 피고 4의 주소와 등기부등본에 기재된 주소와 일치하지 않음을 발견하고, 원고들에게 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기를 하기 위해서는 등기명의인표시경정등기를 통하여 등기부에 기재된 소유자의 주소를 경정하여야 하며 이를 위해서 보증인 2명의 동일인보증이 필요하다고 말하자, 원고들은 원고 박봉만의 처인 소외 4와 원고 민철호와 친분이 있는 소외 5를 보증인으로 내세웠다. 이에 소외 3은 2003. 8. 9. 소외 4, 민철호 명의의 각 동일인보증서를 첨부하여 등기명의인표시경정등기절차에 의하여 이 사건 각 부동산에 관한 등기부의 주소를 경정한 다음, 같은 날 이 사건 제1부동산에 대하여 2003. 8. 9. 인천지방법원 강화등기소 접수 제17744호로 원고들 명의로 각 1/3지분씩 소유권이전등기를 마쳤다.

⑷ 원고들은 2003. 8. 2. 법무사 사무소에 취득세, 등록세 등의 세금을 포함하여 등기비용 합계 금 4,510,000원을 지급하였고, 2003. 10. 27. 이 사건 제1부동산에 관한 경계복원 측량과 분할 측량을 하여 그 비용으로 합계 882,420원을 지출하였다.

⑸ 한편, 원고들은 이 사건 제2부동산을 한흥열에게 7,000,000원에 전매하였으며, 피고 4는 원고들의 요구에 따라 한흥열에게 2003. 8. 25. 인천지방법원 강화등기소 접수 제19109호로 이 사건 제2부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳤다.

마. 소유권이전등기의 말소

위 이전등기 이후인 2003. 9.경 이 사건 각 부동산의 진정한 소유자인 소외 6( ○○희, 주민등록번호 : 52XXXX-생략)가 자신의 소유인 이 사건 각 부동산에 관하여 원고들 및 한흥열의 명의로 소유권이전등기가 되어 있는 것을 발견하고, 2003. 12. 6. 원고들과 한흥열을 상대로 인천지방법원에 소유권이전등기의 말소등기 절차의 이행을 구하는 소송을 제기하여 2004. 3. 25. 승소판결을 받았으며, 그 무렵 위 판결이 확정되었고, 이에 기하여 소외 6( ○○희)은 2004. 5. 11. 이 사건 각 부동산에 관한 원고들 및 한흥열 명의의 소유권이전등기를 각 말소하였다.

2. 피고 4에 대한 청구에 관한 판단

가. 이 사건 매매계약의 해제를 원인으로 한 원상회복 의무

위 인정사실에 의하면, 원고들과 피고 4 사이에 체결된 이 사건 매매계약의 목적물인 이 사건 각 부동산의 소유권이 타인인 소외 6( ○○희)에게 속하고 나아가 소외 6( ○○희)이 적극적으로 그 권리를 행사하고 있어 피고 4( ○○희)가 이 사건 각 부동산의 소유권을 취득하여 원고들에게 이전할 수 없게 되었으므로, 원고들은 민법 제570조 에 의하여 이 사건 매매계약을 해제할 수 있다 할 것인바, 원고들이 피고 4에 대하여 위와 같은 사유를 들어 이 사건 매매계약을 해제한다는 취지의 의사표시가 담긴 2005. 11. 1.자 청구취지 및 청구원인변경신청서 부본이 피고 4에게 2005. 11. 3. 송달되었음은 기록상 명백하므로, 이 사건 매매계약은 이로써 적법하게 해제되었다고 할 것이다. 따라서 피고 4는 그 원상회복으로 원고들에게 이 사건 매매계약에 기하여 지급받은 매매대금 168,000,000원을 반환할 의무가 있다 할 것이다.

나. 불법행위로 인한 손해배상 책임

한편, 피고 4는 군청, 면사무소 등의 행정기관으로부터 이 사건 각 부동산이 자신의 소유라는 이야기를 들은 뒤 남편 소외 1이 피고 4 명의로 매수한 부동산일 수도 있다고 믿으면서 5년여에 걸쳐 이 사건 각 부동산에 부과되는 세금을 납부하여 왔고, 이 사건 각 부동산에 설정된 가압류등기를 말소하기도 하는 등 소유자로서 권리를 행사하여 온 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 피고 4가 자신의 소유가 아님을 알면서도 원고들을 고의로 기망하여 매매대금을 편취하였다거나 부동산중개 수수료 등을 지출하게 한 것으로는 보이지 않는다 할 것이지만, 피고 4는 이 사건 각 부동산이 자신의 소유라는 사실을 확인하는 과정이나, 위 가압류에 관한 취소소송을 제기하는 과정에서 현재의 등기부로 전산이기(1999. 2. 5.) 되기 전에 비치되어 있던 등기부등본을 발급받은 적이 있어 그 등기부에 기재되어 있는 소유자의 이름이 ‘ ○○희’이고, 주소가 ‘서울 동대문구 묵동 (번지 생략)’임을 알고 있었다고 보여 지는데, 그 등기부에 기재된 소유자의 이름 및 주소가 자신의 한자 이름 및 주소와 다르고, 또한 자신에게 이 사건 각 부동산에 관한 등기권리증이 있는 것도 아니므로, 피고 4로서는 자신이 이 사건 각 부동산의 진정한 소유자로서 원고들에게 적법하게 이 사건 각 부동산에 관한 소유권을 이전하여 줄 수 있는지 여부를 좀 더 면밀히 확인한 후에 원고들과 사이에 이 사건 각 부동산에 관한 매매계약을 체결하였어야 함에도 불구하고, 이를 게을리 한 채 앞서 본 바와 같은 사정이 있다는 이유만으로 자신에게 그 소유권이 있다고 생각하고 이 사건 각 부동산을 매도한 과실이 있다 할 것인바, 피고 4의 그와 같은 매도행위는 원고들에 대하여 불법행위가 된다 할 것이어서, 원고들에게 그 불법행위로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.

3. 피고 5에 대한 청구에 관한 판단

가. 원고는 피고 5에게도 이 사건 매매계약의 해제로 인한 원상회복으로 매매대금 168,000,000원을 반환할 의무가 있거나 또는 법률상 원인없이 얻은 매매대금 상당의 부당이득금 168,000,000원을 반환할 의무가 있다는 취지로 주장하나, 피고 5가 이 사건 매매계약에서의 매도인이라거나, 원고들로부터 168,000,000원을 법률상 원인없이 지급받았다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 이를 전제로 하는 원고들의 피고 5에 대한 위 주장은 이유 없다.

나. 원고들은 다시, 피고 5가 피고 4와 공모하여 이 사건 부동산이 피고 4의 소유가 아님을 알면서도 마치 이 사건 부동산이 피고 4의 소유인 것처럼 원고들을 기망하여 원고들로부터 그 매매대금 등을 편취하였고, 설사 알지 못하였다 하더라도 피고 4가 이 사건 각 부동산의 진정한 소유자로서 원고들에게 적법하게 그 소유권을 이전하여 줄 수 있는지 여부를 좀 더 면밀히 확인한 후 피고 4로 하여금 원고들과 이 사건 매매계약을 체결하게 하였어야 함에도 불구하고 이를 게을리 한 채 앞서 본 바와 같은 사정이 있다는 이유만으로 피고 4에게 그 소유권이 있다고 생각하고 이 사건 각 부동산을 매도하게 한 과실이 있으므로, 그로 인하여 원고들이 입은 손해를 모두 배상할 책임 있다고 주장한다.

그러므로, 먼저 피고 5가 이 사건 부동산이 피고 4의 소유가 아님을 이미 알고 있었는가에 관하여 보건대, 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 다음으로 피고 5에게 피고 4가 이 사건 각 부동산의 진정한 소유자로서 원고들에게 그 소유권을 이전하여 줄 수 있는지 여부를 확인하여야 할 의무가 있는가 하는 점에 관하여 보건대, 앞서 인정한 기초사실에 의하면 피고 5는 피고 4의 둘째 아들로 거주지를 달리하여 살고 있는 고령인 피고 4의 부탁으로 이 사건 각 부동산에 관한 세금문제 등을 알아보러 다녔고, 원고들과 사이에 이 사건 매매계약을 체결하는 과정에서 피고 4를 도와주었던 것을 알 수 있지만, 그러한 사정만으로는 피고 5에게 원고들 주장과 같이 피고 4가 이 사건 각 부동산의 진정한 소유자인지 여부를 확인하여야 할 의무가 있다고 하기는 어렵고, 달리 그와 같은 점을 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고 5에 대한 위 주장 역시 이유 없다.

4. 피고 1, 피고 2에 대한 청구에 관한 판단

구 부동산중개업법(2000. 1. 28. 법률 제6236호, 이하 법이라고 한다)에 의하면, 부동산중개업자 및 그 중개보조원은 신의ㆍ성실로써 공정하게 중개행위를 하여야 할 의무를 부담하는 한편( 법 제16조 , 제6조 제1항 , 제5항 ), 중개의뢰를 받은 경우에는 당해 중개대상물의 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용 제한사항 등을 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 서면으로 제시하고 성실·정확하게 설명하여야 할 의무가 있고( 법 제17조 제1항 ), 위 권리관계 중에는 당해 중개대상물의 권리자에 관한 사항도 포함되어 있다고 할 것이므로, 중개업자는 선량한 관리자의 주의와 신의·성실로써 매도 등 처분을 하려는 자가 진정한 권리자와 동일인인지의 여부를 부동산등기부와 주민등록증 등에 의하여 조사·확인할 의무가 있다 할 것이고, 한편 중개업자는 중개행위를 함에 있어서 자기 또는 중개보조인의 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 끼친 때에는 그 손해를 배상하여야 할 것이다( 법 제19조 제1항 ).

그런데, 앞서 인정한 사실에 의하면 피고 1, 피고 2는 원고들로부터 이 사건 각 부동산의 중개를 의뢰받은 부동산중개업자 또는 중개보조원으로서 이 사건 매매계약의 중개업무를 수행함에 있어 피고 4가 이 사건 부동산에 관한 실직적인 권리관계를 증명할 수 있는 유일한 서류인 등기권리증을 소지하고 있지 않았고, 이 사건 부동산에 관한 등기부등본에 기재된 소유자의 주소와 피고 4의 주민등록증에 기재된 주소가 서로 일치하지 아니하였으므로, 피고 4에게 주민등록초본을 제출하게 하여 피고 4가 위 등기부등본에 기재된 주소에서 거주한 적이 있는지, 또한 이 사건 부동산에 관한 폐쇄등기부를 열람하여 그 기재 내용을 확인하여 보는 등으로 피고 4가 이 사건 부동산의 진정한 소유자 또는 처분권자인지 여부를 더욱더 면밀하게 조사하여야 할 주의의무가 있다 할 것인데, 이를 게을리 한 채 피고 1은 중개보조원인 피고 황복례에게 이 사건 매매계약의 중개를 맡긴 채 퇴근하여 버리고, 피고 황복례는 피고 4의 이름이 그 등기부등본에 기재된 소유자 이름과 동일하고, 피고 4가 과거에 위 등기부등본에 기재된 ‘서울 동대문구 묵동’에서 살았었다고 말하는 것을 듣고서는 피고 4의 주민등록초본이나 이 사건 각 부동산에 관한 폐쇄등기부를 열람하여 보지도 아니한 채 섣불리 피고 4를 이 사건 각 부동산의 소유자라고 믿고 이 사건 각 부동산에 관한 중개행위를 한 잘못이 있는바, 이 사건 매매계약을 직접 중계한 피고 2와 그의 사용자이자 중개업자인 피고 1은 위와 같은 잘못으로 말미암아 원고들이 입은 모든 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.

5. 피고 3에 대한 청구에 관한 판단

부동산 매매의 알선 또는 중개를 의뢰한 사람과 그 의뢰를 받은 사람 사이의 법률관계는 민법상의 위임관계와 같으므로 민법 제681조 에 의하여 부동산 매매의 알선 또는 중개를 의뢰받은 사람은 알선 또는 중개 의뢰의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 의뢰받은 알선 또는 중개 업무를 처리하여야 할 의무가 있다 할 것인데, 앞서 인정한 바와 같이 피고 3이 원고들에게 이 사건 각 부동산의 매수를 권유하였음은 물론 원고들로부터 그 중개를 의뢰받고 원고들을 중개업자인 피고 1 등에게 연결하여 주었으며, 나아가 이 사건 매매계약서를 작성하는 장소와 잔금을 지급하는 장소에 동반하여 그 절차에 참여하였고, 원고들로부터 중개 수수료 명목으로 4,000,000원을 지급받기도 한 사정에 비추어 보면, 피고 3은 단순히 이 사건 각 부동산이 매물로 나온 사정을 원고들에게 고지하여 준 정도에 그친 것이 아니라 이 사건 매매계약을 알선 또는 중개한 정도에 이른 것이라고 봄이 상당하다 할 것이다. 따라서 피고 3은 선량한 관리자의 주의로써 그 사무를 처리해야 함에도 불구하고 피고 4 등의 말만을 믿고서 피고 4가 이 사건 각 부동산에 관한 진정한 소유자인지 여부를 확인하지 아니한 채 이 사건 매매계약을 알선 또는 중개한 잘못이 있는바, 피고 3은 그러한 잘못으로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.

6. 피고 4, 피고 1, 피고 2, 피고 3 사이의 법률관계

피고 4, 피고 1, 피고 2, 피고 3의 불법행위를 원인으로 한 각 손해배상채무는 그들의 각 행위가 독립하여 불법행위의 요건을 갖추고 있으면서 객관적으로 관련되고 공동하여 위법하게 원고들에게 손해를 가한 것으로 인정되므로 서로 부진정연대관계에 있다 할 것이고, 한편 피고 4의 위 매매대금 반환채무와 피고 1, 피고 2, 피고 3의 위 손해배상채무는 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무이나 동일한 경제적 목적을 가진 채무로서 서로 중첩되는 부분에 관하여는 일방의 채무가 변제 등으로 소멸하면 타방의 채무도 소멸하는 것이므로 역시 부진정연대관계에 있다고 봄이 상당하다.

7. 손해배상의 범위

피고 1, 피고 2, 피고 3의 불법행위로 인하여 원고들이 입은 손해는 이 사건 각 부동산에 대한 매매계약을 유효로 믿고 이로 인하여 현실적으로 출연한 돈이라 할 것이므로, 원고들이 입은 손해는 합계 176,510,000원( = 매매대금 168,000,000원 + 중개수수료 4,000,000원 + 취득세, 등록세를 포함한 등기비용 4,510,000원)이다.

그러나, 앞서 인정한 바와 같이 원고들이 지출한 측량비용 882,420원은 그 목적이 경계복원측량과 분할측량을 위한 것인데, 그와 같은 경계복원측량이나 분할측량이 이 사건 각 부동산의 소유권을 취득하는 과정에서 반드시 필요하다는 점을 인정할 만한 증거가 없으므로, 그 비용은 위 피고들의 불법행위와 상당인과관계 있는 손해라고 볼 수 없다.

한편, 피고 4의 불법행위로 인하여 원고들이 입은 손해는 이 사건 매매계약의 해제로 인한 원상회복으로 지급받을 수 있는 매매대금 168,000,000원을 제외한 나머지 중계수수료와 취득세 등을 포함한 등기비용이라 할 것이고, 그 금액은 앞서 인정한 바와 같이 합계 8,510,000원이다.

8. 위자료 청구에 대한 판단

원고들은, 피고들의 불법행위에 의하여 재산상 손해를 입었을 뿐만 아니라 이 사건 각 부동산의 진정한 소유자인 소외 6( ○○희)로부터 형사고소를 당하여 심각한 정신적 피해를 입었다고 주장하며 이에 대한 위자료로 각 10,000,000원씩을 구하므로 살피건대, 일반적으로 타인의 불법행위 등에 의하여 재산권이 침해된 경우에는 그 재산적 손해의 배상에 의하여 정신적 고통도 회복된다고 보아야 할 것이고, 재산적 손해의 배상에 의하여 회복할 수 없는 정신적 손해가 발생하였다면, 이는 특별한 사정으로 인한 손해로서 가해자가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 손해에 대한 위자료를 청구할 수 있는 것인바( 대법원 1994. 12. 13. 선고 93다59779 판결 , 1996. 11. 26. 선고 96다31574 판결 , 2004. 3. 18. 선고 2001다82507 판결 등 참조), 피고들이 원고들이 입게 된 정신적 고통을 금전으로 위자할 의무가 있다고 하기 위하여는 원고들에게 재산적 손해의 배상으로 회복할 수 없는 정신적 손해가 발생하였다는 특별한 사정이 있고, 피고들이 이를 알았거나 알 수 있었어야 할 것인데, 앞서 든 증거들만으로는 이러한 점 등을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 소외 6( ○○희)로부터 형사고소를 당하여 심각한 정신적 피해를 입었다는 주장 역시 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 원고들의 위자료 청구는 이유 없다.

9. 과실상계

앞서 인정한 사실에 의하면, 원고들 역시 피고 4가 이 사건 각 부동산에 관한 등기권리증을 가지고 있지 아니하고, 등기부에 기재된 주소에 거주한 사실이 주민등록 기록상 밝혀지지 않았음을 알고 있었음에도 불구하고 피고 4의 말만 믿고 섣불리 이 사건 매매계약을 체결하였을 뿐만 아니라, 원고들로부터 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기 업무를 의뢰받아 그 필요한 서류들을 검토한 법무사 소외 2의 사무장 소외 3은 이 사건 각 부동산에 관한 등기부에 기재된 소유자의 주소와 피고 4의 주민등록증에 기재된 주소가 다르다는 점을 알게 되었으므로, 피고 4가 이 사건 각 부동산의 진정한 소유자라는 점을 완전히 확인한 후에 원고들로 하여금 잔금을 지급하도록 하였어야 함에도 불구하고, 그러한 확인절차를 거치지 아니한 채 오히려 허위의 보증인을 내세워 이 사건 각 부동산에 관한 소유자의 주소를 피고 4의 주소로 경정한 후 원고들 명의로 그 소유권이전등기를 마치게 한 잘못이 있다 할 것인바, 이러한 원고들 측의 과실은 이 사건 손해의 발생 및 확대의 한 원인이 되었으므로, 피고들이 배상할 손해의 범위를 정함에 있어 이를 참작하기로 하되 원고들 측의 위와 같은 과실비율을 50%로 보아 피고 4, 피고 1, 피고 2, 피고 3의 책임의 범위를 50%로 제한하기로 한다.

10. 일부 변제

원고들이 2005. 10. 20. 피고 4로부터 손해배상금의 일부로 20,000,000원을 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 원고들이 스스로 위 20,000,000원이 피고들에 대한 손해배상금 등의 일부에 변제된 것으로 여기면서 나머지 손해배상금 등의 지급을 구하고 있는 이 사건에서는 피고 4의 위 20,000,000원의 변제의 효력은 피고 김돈석, 피고 2, 피고 3에게도 미친다고 봄이 상당하다.

11. 결론

그렇다면 피고 4는 원고들에게 152,255,000원(= 168,000,000원 + 8,510,000원 × 50% - 20,000,000원)과 이에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 최종 송달일 다음날인 2004. 3. 11.부터 피고 4가 이 사건 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결선고일인 2006. 4. 18.까지는 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 피고 1, 피고 2, 피고 3은 피고 4와 각자 원고들에게 위 돈 중 68,255,000원(= 176,510,000원 × 50% - 20,000,000원)과 이에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 최종 송달 다음날인 2004. 3. 11.부터 위 피고들이 이 사건 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결선고일인 2006. 4. 18.까지는 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고들의 피고 4, 피고 1, 피고 2, 피고 3에 대한 청구는 위 각 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고, 원고들의 위 피고들에 대한 나머지 청구 및 피고 5에 대한 청구는 각 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 이와 결론을 달리하는 제1심 판결은 부당하므로, 원고들의 피고 4에 대한 일부 항소, 피고 1, 피고 2, 피고 3의 일부 항소 및 피고 5의 부대항소를 각 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.