가. 미성년자와 계약을 체결한 상대방이 미성년자의 취소권을 배제하기 위하여 민법 제17조 소정의 미성년자가 사술을 썼다고 주장하는 때에는 그 주장자인 상대방 측에 그에 대한 입증책임이 있다.

나. 민법 제17조 에 이른바 "무능력자가 사술로써 능력자로 믿게 한 때"에 있어서의 사술을 쓴 것이라 함은 적극적으로 사기수단을 쓴 것을 말하는 것이고 단순히 자기가 능력자라 사언함은 사술을 쓴 것이라고 할 수 없다.

가. 본조에 이른바 "무능력자가 사술로써 능력자로 믿게 한 때"에 있어서의 사술을 쓴 것이라 함은 적극적으로 사기수단을 쓴 것을 말하는 것이고 단순히 자기가 능력자라 사언함은 사술을 쓴 것이라고 할 수 없다.

나. 미성년자와 계약을 체결한 상대방이 미성년자의 취소권을 배제하기 위하여 본조 소정의 미성년자가 사술을 썼다고 주장하는 때에는 그 주장자인 상대방 측에 그에 대한 입증책임이 있다.

민법 제17조 , 민사소송법 제187조

1955.3.31. 선고 1954 민상77

원고

피고

제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 7. 30. 선고 70나2085 판결

원판결을 파기하고,

사건을 서울고등법원으로 환송한다.

피고 소송대리인 홍승만의 상고이유 제2,5점과 동 최윤모의 상고이유 제1점에 대한 판단 원판결은 갑제3호증(호적등본) 갑제4호증(매매계약서) 갑제5호증(인감증명원)의 각 기재내용을 종합하여 원고는 1948. 8. 5.생의 남자로서 본건 임야의 매매계약 체결당시인 1968. 3. 26.에는 아직 미성년자였고, 또한 법정대리인의 동의 없이 본건 매매계약이 체결된 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다고 하였는바, 그 취사선택한 증거관계와 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 의하여 검토하면 위 인정사실을 수긍할 수 있으므로 원판결에는 증거에 대한 가치판단을 그릇한 잘못을 발견할 수 없으며, 그 판결에서 반증이 없다고 한 것은 논지가 지적하는 을호 각증(1 내지 6)의 기재와 증인 소외 1, 소외 2의 증언들은 갑제3호증의 기재사실이 진실한 것이라는 추정을 번복할 만한 증거가 되지 못한다는 취지에서 배척한 것으로 못볼 바 아니므로 그에 대한 판단을 유탈한 잘못은 없고, 원심이 원고의 연령감정신청을 촉구하지 아니하였거나 직권으로 연령감정을 하지 아니하고 또 을제1,2,3호증 등을 피고에게 교부한 일자가 원고의 성년전후인가의 여부에 대하여 석명권을 행사하지 아니하였다 하여 심리미진의 잘못이 있다 할 수 없으므로 소론논지들은 원심의 정당한 조처를 논난하는 데에 불과하여 채용할 수 없다.

동 홍승만의 상고이유 제4점 및 동 최윤모의 상고이유 제2점에 대한 판단,

원판결은 앞에서 본 바와 같이 원고는 피고와의 사이에 본건 임야에 대한 매매계약 체결당시 미성년자로서 법정대리인의 동의 없이 본건 매매계약을 체결한 사실을 인정하였으니 미성년자인 원고는 그 매매계약을 취소할 수 있다 할 것이고 따라서 상대방인 피고가 미성년자인 원고의 취소권을 배제하기 위하여 민법 제17조 소정의 미성년자인 원고가 사술을 썼다고 주장하는 때에는 그 주장자인 피고 측에 그에 대한 입증책임이 있다 할 것인바, 본건에 있어서 피고가 그 입증의 하나로서 을 제6호증(원고가 성년으로 된 인감증명서)를 제출하였으나 원고는 그 성년이라는 년의 숫자부분이 변조된 것과 또 원고 자신이 변조한 사실이 없다는 반증을 제출한 이상 피고는 입증책임의 원리원칙에 되돌아가 그 변조가 원고 또는 원고와 공모한 제3자가 변조한 것이라는 점에 대하여 입증책임이 있다 할 것이므로 같은 취지에서 원고가 본건 임야에 대한 이전등기의 소요서류인 임감증명서를 변조하였음을 전제로 사술을 썼다는 피고의 주장에 대한 입증이 없다는 이유로 배척한 원판결조처는 정당하고 거기에는 입증책임을 전도하였거나 채증법칙을 위배한 잘못은 없으며 또한 민법 제17조 에 이른바 "무능력자가 사술로써 능력자로 믿게 한 때"라 함은 무능력자가 상대방으로 하여금 그 능력자임을 믿게 하기 위하여 적극적으로 사기수단을 쓴 것을 말하는 것으로서 단순히 자기가 능력자라 사언함은 동조에 이른바 사술을 쓴 것이라고 할 수 없다 할 것이므로( 대법원 1955.3.31. 선고 1954민상77| 대법원 1955.3.31. 선고 1954민상77| 대법원 1955.3.31. 선고 1954민상77| 대법원 1955.3.31. 선고 1954민상77호 판결 참조) 본건에 있어서 미성년자인 원고가 본건 매매계약당시 원고 본인이 스스로 사장이라고 말하였다거나 또는 동석한 소외인이 상대방인 피고에 대하여 원고를 중앙전선 주식회사의 사장이라고 호칭한 사실이 있었다 하더라도 이것만으로써는 이른바 사술을 쓴 경우에 해당되지 아니한다 할 것이므로 이와 같은 견해의 취지에서 판단한 원판결은 정당하고, 원판결에는 법률의 해석적용을 그릇한 위법은 없다 할 것이므로 논지들은 받아들일 수 없다.

동 홍승만의 상고이유 제3점에 대한 판단

원심은 그 판결이유에서 원고는 본건 임야의 매매계약체결 당시인 1968. 3. 26.에는 어떤 회사의 대표이사로도 있었던 사실이 없으므로 원고가 본건 매매계약 체결당시 회사의 대표이사였다는 전제하의 피고주장은 이유없고, 또 민법 제8조 의 규정은 미성년자가 법정대리인으로부터 영업의 허락을 받았다는 주장입증이 전무한 본건에 있어서 피고의 주장은 이유없다고 한 조처에 위법은 없고 본건은 회사 재산을 매도하는 것이 아니어서 표현대리의 적용이 될 여지도 없으므로 소론의 미성년자 영업허락에 대한 민법 제8조 와 표현대리에 관한 법률의 오해가 있다는 논지는 독자적인 견해에 불과하여 이유없다.

동 홍승만의 상고이유 제1점 및 동 최윤모의 상고이유 제3점에 대한 판단,

기록에 의하면 피고소송대리인은 원심 1971.5.7.자 변론기일에서 진술간주된(기록 404장, 원심 변론조서에서의 답변진술 간주의 기재는 준비서면 간주의 오기이다) 같은달 6일자 접수 준비서면(기록 397장)으로 “원고는 그 주장대로 하더라도 1968. 8. 4.에 성년에 달하고도 본건 소제기시까지 상당장구한 시간을 경과하면서 아무런 이의가 없다는 점을 미루어보면 원고가 본건 매매계약을 묵시적으로 추인한 것으로 보는 것이 일반거래에 있어서 사회통념상 타당한 것임”이라고 진술하여서 본건 매매계약은 원고가 성년이 된 후에 추인한 것으로 볼 수 있다는 취지의 주장을 하였음이 분명함에도 불구하고, 원심이 이에 대하여 아무런 판단을 하지 않았음은 이는 판결에 영향을 미칠 판단유탈의 위법이 있다 할 것이므로 이점에 대한 논지들은 이유있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.

그러므로 민사소송법 제406조 에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.