가. 가족의 유산과 직계비속의 상속분

나. 민법 제21조 의 「사술」의 의의

가. 호주 아닌 가족이 사망한 때에 그 유산은 동일 호적내에 있는 직계비속이 공평하게 상속함이 우리나라의 관습이다

나. 민법 제17조 에 소위 「무능력자가 능력자인 것을 믿게하기 위하여 사술을 쓴 때」라함은 무능력자가 상대방으로 하여금 그 능력자임을 믿게하기 위하여 적극적으로 기사기단을 쓴 것을 말하는 것으로서 단순히 자기가 능력자라 칭한 것만으로는 동조에 소위 사술을 쓴 것이라 할 수 없다

조선민사령 제11조 , 민법 제20조

이기만

김학술

제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원 1953. 9. 18 선고 52민공47 판결

본건 상고를 기각한다

상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다

원고 상고이유 제1점은 본 사건을 개론하오면 피고는 기생모 진순덕 급 중매와 의논하여 망부 김준식의 밀양금융조합에 대한 저당채무를 변제하여 본건 가옥의 경매를 면하고 또 생모, 중매와 동거할 가옥을 매수하고 또 여전이 있으면 동인등의 생활비에 쓰고자 본건 가옥을 매도한 후 또 예상대로 매도금을 사용하고자 조국해방 후 물가의 고등함과 피고의 연령이 호적상 미성년으로 되어있음을 호기로 삼아 추인사실을 부인하고 취소를 운위하여 본건 가옥을 탈취하고자 하는 사안이올시다 법률과 도덕이 여사히 상이상반하옵는지 법률은 선을 장도하는 것이 아니고 악을 조장하는 것이온지 지극 유감스러운 바이올시다 원판결은 기이유에 있어서 (1) 안컨대 성립에 다름이 없는 을 제1호증에 의하면 우소외 김준식은 비호주로서 단기 4275년 10월 15일 사망하고 기당시 동소외인의 자녀로서 피고 급 김태선, 김잠자, 김영자가 동일 호적내에 있음을 인정할 수 있으니 비호주 즉 가족의 유산은 제1차 동일 호적내에 있는 자녀가 남녀불문하고 평등이 상속함은 아국의 관습이므로 본건건물은 피고 급 피고 여 제4명의 공동유산상속한 것은 다툴 여지가 없는 바인즉 피고의 지분권에 대한 청구이면 별도거니와 피고의 단독소유란 전제하의 본건청구는 실당이라 (5매이면 9행이하)고 판시하였사오나 아국 관습상 비호주가 사망하였을 시 제1차적으로 동일 호적내에 있는 직계비속 남녀아가 평등히 유산상속을 받는 예는 없읍니다 조리상으로 보더라도 여자에게는 가주 즉 가를 승계하는 지위를 부여하지 않는 현 법률제도, 사회제도인데 약 직계여아에게 평등공동유산상속권이 있다고 하면 장래 기가를 승계 (자 선망한 경우) 할 망 비호주의 장남과 일체가 되어야할 장부에게도 평등공동유산상속권이 부여되여야 할 것이고 또 장래 분가독립하여 기가의 씨족을 번창케할 차남이하의 배 즉 차부이하에게도 평등공동유산상속권이 부여되어야 할 것이 올시다 대체로 여자는 장차는 결혼하여 타가에 입적하여 기 가의 번영을 도모할 지위에 있는데 기 미혼여자가 생가에서 평등공동유산상속을 받아 기 재산을 소유하고 결혼하여 혼가에서 우복 평등공동유산상속을 받게 되면 이 상속권을 인정한다면 차는 이중이 되어 전술과 같이 법률상 여자에게는 가의 승계권을 인정치 않음에도 불구하고 재산상으로는 여자에게 우월권을 인정하는 바올시다 또 전기 판시2단 지분권운운에 대하여는 제3자 소유부동산매도를 인정하고 기급부판결을 인정하고 있고 또 인정하여야 될 것이온데 차점을 간과하고 본건청구는 실당하다고 하여 원고 청구를 배척함은 법률을 오해한 우는 이유불비의 위법의 판결이라 아니할 수 없나이다라 운함에 있다

그러나 비호주인가족이 사망한 때에 그 유산은 동일 호적내에 있는 직계비속이 평등하게 상속함이 우리나라의 관습이다 그러므로 비호주인 소외 김준식의 사망으로 인하여 본건 건물은 동인의 서자인 피고 및 서녀인 김태선, 김잠선, 김영자, 김애자의 5명이 공동 상속한 것으로서 피고는 본건 건물에 대하여 5분지 1의 지분권 밖에 없고 따라서 원·피고간의 본건 매매는 실질 상전기4명의 지분권에 관한 부분은 제3자의 권리를 매매의 목적으로 하는 것이 되는바 원판결이유에 의하면 원심은 적법히 피고가 본건매매계약 취소의 의사표시를 하였음을 인정하였으므로 원판결이 제3자의 권리에 관한 부분에 대하여 피고에게 급부를 명하지 않었음은 정당하고 논지는 이유없다

동 상고이유 제2점은 원고대리인은 우 매매당시 피고는 성년이라고 주장하나 이를 지지할 하등의 증좌가 없고 도리어 우을 제1호증에 의하면 당시 피고는 미성년자임이 명백함으로 원고의 주장은 채용할 수가 없다 (6매표시 1행이하) 라고 판시하였으나 향촌에서 출생계출이 지정되였을 경우에 계출당년의 출생으로 하여 계출하는 예가 허다한 바이며 성년의 입증으로서는 증인 최성부 동 진순덕 (피고 생녀) 의 각 증언으로서 충분한데도 불구하고 추정의 자료에 불과한 호적등본 (을 제1호증) 만에 의존하여 미성년자이라고 판단함은 결국 심리부진의 위법의 판결이라 아니할 수 없나이다라 운함에 있다

그러나 소론 증인 최성부 진순덕의 각 증언을 그 신문조서에 의하여 자세히 검토하여도 우 양증언은 본건 매매당시 피고가 성년자였음을 인정할 자료가 되지 못하고 도리어 을 제1호증 (호적등본) 의 기재에 의하면 본건 매매당시 피고가 미성년자였음을 충분히 인정할수 있다 논지는 이유없다

동 상고이유 제3점은 「원고대리는 피고는 우매매당시 성년자인 것을 오신케 하기 위하여 원고에 대하여 자기는 성년자이며 병역의무까지 종료하였다고 언명하였으니 이는 소위 민법 제20조 의 사술을 쓴 것에 해당하므로 우매매행위를 취소할 수 없으며 불연이라도 피고는 성년이 된 후 단기 1947년 9월경 우매매행위를 추인하였으니 기후 취소의 의사표시는 하등 효력이 없다고 항변함으로 심고컨데 증인 최성부 동 진순덕의 증언에 의하면 당시 피고는 성년자로 군대에 갔다왔다고 언명한 사실을 규지할 수 있으나 본건 매매당시 (8.15해방 1년전)는 지원병 급 징병의 양제도가 있고 징병제도는 시행된 지 일천하여 현역복무후 만기제대 자가 있을 리 없음은 공지의 사실이니 지원병에 복무하여 왔는 것만으로서는 민법 제20조 에 소위 사술을 농하였다 할 수 없으며 또 우증인 최성부의 증언중 원고주장의 추인사실에 부합되는 부분은 당원이 조신치 않은 바이고 타에 원고의 사술 추인항변을 인정할 증거가 없다(6매이면 6행이하) 라고 판시하였으나 그러나 선히 (1) 사술을 농하였는 여부 급 차사술이 민법 제20조 소정사술의 해당여부에 관하여 논지하오면 사술을 농간한 점은 증인 최성부 동 진순덕(피고 생모)의 각 증언에 의하여 충분하고 기농간방법에 대하여는 전기와 같이 판시를 요약하면 성년으로서 병역에 복무하고 귀환하였다는 사실만으로는 즉 지원병에 복무하여 왔는것만으로서는 민법 제20조 의 소위 사술을 농하였다할 수 없다 라함에 있으나 그러나 일정시대 한국인으로서 징병제도에 의한 징병이든 지원병제도에 의한 모병이든 불문하고 제대병은 없었으니 피고가 호적상 미성년임에도 불구하고 망부의 저당채무에 인한 경매를 면하고 또 기일가족의 주택을 매득하고저 매매에 빙자하여 타로부터 금원을 탈취하고저 기사술방법으로서 병역의무까지 경력한 성년자이라고 언명하면 원고 일개인뿐만 아니라 객관적으로 수하라도 성년자이라고 오신할 것이지 위조 혹은 변조한 호적사본을 제시한 경우에 한하여서만 사술을 농용하여 오신케 하였다고 논할 바 아니므로 전기판시는 법률을 오해한 위법의 판결이라 아니할 수 없고 (2) 원고 주장과 같은 추인사실에 관하여는 증인 최성부의 증언중 피고는 본건 가옥에 대한 이전등기수속서류를 완비하여 이행해주겠다 매매에 부수하는 등기수속을 하여 주겠다고 하였으면 기는 매매를 인정 즉 추인을 한 사실이 명백한 것이다 연임에도 불구하고 전기와 같이 원심에 있어서는 「증인 최성부 증언중 원고주장의 추인 사실에 부합되는 부분은 당원이 조신치 않는 바라함은 유일증거의 조신여부는 2심재판소의 전권이라 하더라도 본사안에 있어서 타당성상 최중요한 점이라 차점에 대한 심리를 소루히하고 다만 「조신치 않은 바 일이라고 판시함은 심리부진의 위법의 판결이라 아니할 수 없나이다라 운함에 있다

그러나 민법 제20조 에 소위 「무능력자가 능력자인 것을 믿게하기 위하여 사술을 쓴때」 라함은 무능력자가 상대방으로 하여금 그 능력자임을 믿게하기 위하여 적극적으로 사기수단을 쓴 것을 말하는 것으로서 단순히 자기가 능력자라 칭한 것만으로는 동조에 소위 사술을 쓴것이라 할 수 없다고 해석함이 동조의 법의에 적합한 것이다 그러므로 본건에 있어 매매당시 피고가 원고에게 성년자로 군대에 갔다가 왔다 언명한 사실이 있다하더라도 이것만으로서는 소위 사술을 썼다고 할 수 없다 원판결이 차와 동일한 견해에서 피고의 법률행위취소의 의사표시를 유효로 인정하였음은 정당하고 차점에 관한 논지전단은 이유없다 또 증거의 채부는 사실심법원의 전권에 속하는 사항임으로 당사자가 제출한 증거를 채택치 않았음이 부당하다는 논란은 적법한 상고이유가 되지 못하는 것인 바, 논지후단은 증인 최성부의 증언이 피고가 매매를 추인하였다는 원고 주장에 부합함에도 불구하고 원심이 해증언을 배척하였음이 불법이라 함에 있어 원심의 직권행사를 비난함에 불과함으로 역시 이유없다

동 상고이유 제4점은 「미성년자의 법률행위 취소 당시에 목적물의 가격에 변동이 있어 취소의 결과 미성년자에게 이익이 있다고 하여 이를 지적하고 권리남용이라고 운위할 수 없으나 원고대리인의 차항변을 채납할 수 없다」 (8매이면 2행이하) 라고 판시하였으나 경제사정변동에 의하여 매매 당시와 취소권행사 당시의 가격의 수 백배의 현저한 차이가 생기하였을시 미성년자가 성년자가 된 후 미성년시대의 자신의 처분행위라고 차를 취소함은 사정변경원칙상 권리남용 즉 민법 제90조 소정 공서양속에 위배되는 무효의 행위임에도 불구하고 원심판결은 차점을 간과하고 기항변을 배척함은 법률을 오해한 위법의 판결이라 아니할 수 없나이다라 운함에 있다 그러나 법률행위취소 당시의 목적물의 가격이 행위무능력자의 행위당시의 그것에 비하여 현저히 앙등하였을지라도 그 취소행위가 공서양속에 위반하는 무효의 것이라 할 수 없음은 민법이 인정한 무능력자제도의 본질에 비추어 명백하다 논지는 독자적 견해에서 원판결을 비난하는 것으로서 이유없다

그러므로 본건 상고는 이유없다고 인정하여 민사소송법 제401조 , 제95조 , 제89조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다