피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인(양형부당) 원심의 선고형(징역 3년 6월, 성폭력 치료프로그램 이수명령 80시간)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 1) 법리오해 피고인이 2016. 2. 8. 피해자 H를 상대로 행한 강간 및 유사강간 범행은 그 행위 태양이 상이하여 별개의 범죄 구성요건에 해당하고, 유사강간 행위가 강간 행위 종료 후 개시되어 범행의 고의도 구별되므로, 위 각 범행은 실체적 경합 관계에 있다. 그럼에도 불구하고 피고인의 범행이 강간의 포괄일죄를 구성하고, 유사강간 행위는 강간 범행에 흡수되어 별도의 범죄를 구성하지 않는다고 본 원심판결에는 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2) 양형부당 원심의 선고형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 검사의 법리오해 주장에 대하여 동일한 피해자를 상대로 강간을 하는 기회에 단일하고도 계속된 범의 아래 유사강간을 하고 그 피해법익이 동일하다면 각 범행을 통틀어 강간의 포괄일죄가 성립되고, 유사강간 행위는 강간에 흡수되어 별도의 범죄를 구성하지 않는다고 봄이 타당하다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인의 피해자 H에 대한 강간 및 유사강간 범행이 동일한 일시장소에서 연속적으로 이루어진 점, 피고인은 피해자 H를 협박하여 항거불능 상태에 빠지게 한 후 성적 욕구를 충족하려는 동일한 범의 하에 위 각 범행을 실행한 점, 두 범죄의 보호법익이 성적 자기결정의 자유로 동일한 점 등을 종합하면, 피고인의 위 각 범행은 포괄하여 강간의 일죄가 되고 유사강간 행위는 강간죄에 흡수되어 별도의 범죄를 구성하지 않는다고 할 것이다.

검사의 법리오해 주장은 이유 없다.

나....