원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 4월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 법리오해 이 사건 사기죄는 판결이 확정된 폭행죄와 형법 제37조 후단의 경함범 관계에 있으므로, 위 폭행죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하지 않은 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다.

나. 양형부당 원심의 선고형(징역 4월)은 지나치게 무거워서 부당하다.

2. 판단 법리오해 주장에 대하여 살펴본다.

기록에 의하면, 피고인이 2015. 11. 5. 서울남부지방법원에서 폭행죄로 징역 6월, 집행유예 1년을 선고받고(위 법원 2015고단4143), 2016. 8. 12. 항소기각판결을 선고받았으며(2015노1963), 2016. 9. 30. 대법원의 상고기각결정(2016도13134)을 받은 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 이 사건 상해죄는 판결이 확정된 위 폭행죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있고, 형법 제39조 제1항에 따라 위 폭행죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고하여야 하는데, 그러한 조치가 취해지지 않은 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

3. 결론 그렇다면 피고인의 항소(법리오해 주장)는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결] 범죄사실 및 증거의 요지 피고인에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 범죄사실 첫머리에 “피고인은 2015. 11. 5. 서울남부지방법원에서 폭행죄로 징역 6월, 집행유예 1년을 선고받았고, 2016. 8. 12. 위 법원에서 항소기각판결을 선고받았으며, 2016. 9. 30. 대법원의 상고기각결정을 받았다.”를, 증거의 요지에 “각 사건조회표”를 각 추가하는 것 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에...