적법하게 약국개설등록을 한 후에 약국 경영자의 의사와 무관한 외부의 우연한 사정에 의하여 약사법 제16조 제5항 제4호 의 구성요건에 해당하게 된 경우, 같은 법 제69조 제1항 제2호 소정의 등록취소사유에 해당한다고 볼 수는 없다고 한 사례

적법하게 약국개설등록을 한 후에 약국 경영자의 의사와 무관한 외부의 우연한 사정에 의하여 약사법 제16조 제5항 제4호 의 구성요건에 해당하게 된 경우, 같은 법 제69조 제1항 제2호 소정의 등록취소사유에 해당한다고 볼 수는 없다고 한 사례.

약사법 제16조 제5항 제4호 , 제69조 제1항 제2호

구현희 (소송대리인 법무법인 로쿨 담당변호사 손수일 외 1인)

안산시장

2003. 7. 25.

1. 피고가 2002. 11. 15. 원고에 대하여 한 약국(안산시 단원구 선부3동 1076-2 동원빌딩 3층 309호, 동원메디칼약국) 등록취소처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

주문과 같다.

1. 이 사건 처분의 경위

가. 원고는 1994. 4. 9. 약사면허(면허번호 제42343호)를 취득한 자로서, 2002. 2. 15. 소외 손정식으로부터 안산시 단원구 선부3동 1076-2 동원빌딩 3층 309호를 임차하고, 2002. 3. 16. 피고에게 '동원메디칼약국'이라는 상호의 약국(이하 '이 사건 약국'이라 한다) 개설등록을 한 다음, 위 장소에서 이 사건 약국을 개설하여 경영하고 있다.

나. 원고가 피고에게 약국개설등록을 할 당시, 이 사건 약국이 위치한 위 동원빌딩 3층에는 피부비뇨기과(부설 피부관리실 포함), 안과, 이비인후과, 치과 의원 및 한의원과 함께 미용실이 영업을 하고 있었다.

다. 위 미용실 영업주와 손정식 사이의 임대차계약은 이 사건 약국의 영업개시 후인 2002. 4. 22. 종료하였고, 위 미용실이 있던 위치에 소아과 의원이 들어서게 되었으며, 2002. 7. 1.에는 그 동안 비어 있던 장소에 내과 의원이 들어서게 되었다.

라. 피고는 2002. 11. 15. 원고에게, 이 사건 약국이 약사법(이하 '법'이라고만 한다) 제16조 제5항 제4호 에서 정한 의료기관과 약국 간에 전용의 복도가 설치되어 있는 경우에 해당하게 되었다는 이유로 법 제69조 제1항 제2호 에 의하여 이 사건 약국의 개설등록을 취소하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

[증거] 다툼 없는 사실, 갑1 내지 5호증, 을1 내지 5호증, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 다음과 같은 이유로 이 사건 처분이 위법하다고 주장한다.

(1) 이 사건 약국이 위치한 동원빌딩 3층에 있는 한의원과 피부비뇨기과 부설 피부관리실은 일반인이 통상적으로 자주 이용하는 점포에 해당되어 법 제16조 제5항 제4호 에서 정한 의료기관과 약국 간에 전용의 복도가 설치되어 있는 경우에 해당되지 아니할 뿐만 아니라, 이 사건 약국과 같이 정상적으로 약국개설등록을 마치고 영업을 하던 중, 약국 경영자의 의사와 무관하게 집합건물의 같은 층에서 영업을 하고 있던 의료기관이 아닌 일반 점포 등이 퇴거하고 새로이 의료기관이 입주함으로써 같은 층에 약국과 의료기관을 제외하고는 일반인이 통상적으로 자주 이용하는 시설이 없게 된 경우에는 위 법규에 위반되는 것이 아니다.

(2) 가사 이 사건 처분이 위 법규적용의 전제사실을 충족한다고 하더라도, 그 위반경위와 원고의 상황 등 제반 사정을 종합하여 고려하면, 이 사건 처분은 원고에게 지나치게 가혹하여 재량권의 범위를 일탈 또는 남용한 것으로 위법하다.

나. 관계 법령

별지와 같다.

다. 판단

약사법 제16조 제5항 은 2000. 1. 12. 법률 제6153호로 제2호 를 신설하여 "약국을 개설하고자 하는 장소가 의료기관의 시설 안 또는 구내인 경우"를 부등록 사유로서 규정하였고, 2001. 8. 14. 법률 제6511호로 제3호 와 제4호 를 신설하여 "의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우"와 "의료기관과 약국간에 전용의 복도ㆍ계단ㆍ승강기 또는 구름다리 등의 통로가 설치되어 있거나 이를 설치하는 경우"를 부등록 사유로 추가하였고, 보건복지부 2001. 8. 6.자 "의료기관과약국의담합금지대책"은 위 4호 와 관련하여 "같은 건물의 같은 층에 의료기관과 약국 이외의 점포가 개설되어 있는 경우에도 그 점포가 의료기관과 약국 이용자만을 위한 것이거나 일반인이 통상적으로 자주 이용하지 아니하는 것인 경우"도 위 제4호 에 해당하는 것으로 규정하고 있으며, 법 제69조 제1항 제2호 는 위 규정에 해당하는 사항이 있음이 판명된 때에는 등록의 취소 등을 명할 수 있다고 규정하고 있는바, 그 입법 취지는 국민보건을 위하여 정립된 의약분업제도의 조기 정착과 실효성 유지를 위하여 의료기관의 외래환자에 대한 원외조제를 의무화함으로써 의료기관과 약국간의 담합을 방지하고자 함에 있다고 할 것이다.

살피건대, 을11, 12, 15호증(가지번호 생략)의 각 기재 및 영상에 의하면 이 사건 약국이 위치한 동원빌딩 3층에 있는 피부관리실은 김영수피부비뇨기과 부설로써 위 피부비뇨기과를 이용하는 환자들의 피부관리 및 처치를 위하여 이용되는 시설인 사실을 인정할 수 있고, 역시 같은 층에 있는 한의원 또한 환자나 한약재 공급자 등 위 한의원에 특정 용무가 있는 자들이 주로 출입하는 곳으로 이를 일반인이 통상적으로 자주 이용하는 시설로 볼 수는 없다고 할 것이다.

그러나 헌법상 보장된 영업의 자유를 제한하는 위 약국개설 부등록사유와 특히 그 등록취소에 관한 규정은 그 법목적을 달성하기 위한 범위 내에서 엄격히 해석하여야 할 것인바, 법 제69조 제1항 제2호 는 약국개설등록 당시 법 제16조 제5항 소정의 사유가 있었음에도 불구하고 이를 인지하지 못하고 약국개설등록을 받았다가 사후에 법 제16조 제5항 각 호에 해당하는 사항이 있음이 판명된 경우를 대비한 규정이라 할 것이고, 이 사건 약국과 같이 정상적으로 약국개설등록을 마친 후 약국 경영자와는 무관하게 집합건물의 같은 층에서 영업을 하고 있던 의료기관이 아닌 일반 점포 등이 퇴거하고 새로이 의료기관이 입주함으로써, 같은 층에 약국과 의료기관을 제외하고는 일반인이 통상적으로 자주 이용하는 시설이 없는 때에 해당하게 된 경우에까지 (새로 입주하는 의원의 개설을 막는 것이 아니라 기존의 약국에 대한 등록을 취소하도록 하는) 법 제69조 제1항 제2호 소정의 등록취소사유에 해당한다고 볼 수는 없다고 할 것이므로, 이 부분에 관한 원고의 주장은 이유 있다(가사 그렇지 않다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 이 사건의 경위가 적법하게 약국개설등록을 한 후에 원고의 의사와 무관한 외부의 우연한 사정에 의하여 위 법규의 구성요건에 해당하게 된 것이고, 원고가 약사면허를 취득한 이래 이 사건 당시까지 약국영업을 하면서 관련 법령을 위반한 전력이 없으며, 이 사건 처분으로 인하여 원고가 이 사건 약국의 경영을 위하여 투자한 자금을 회수할 수 없게 되어 막대한 경제적 손실을 입게 되는 점등을 감안하면, 의약분업의 실효성 유지라는 공익적 목적을 고려하더라도 이 사건 처분은 원고에게 지나치게 가혹하여 재량권의 범위를 일탈 또는 남용한 것이라고도 보인다).

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.