원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 4월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인은 “H회사으로부터 이 사건 공장의 철거로 인하여 발생하는 고철에 관한 권리를 양수하였다.”는 G의 말을 믿고, G으로부터 위 고철에 관한 권리를 양수받은 후 이를 피해자에게 다시 재판매하였을 뿐이다.

피고인도 G에게 속은 것인데 피고인에게 편취의 고의를 인정한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

나. 원심의 형(징역 6월)은 너무 무겁다.

2. 이 법원의 판단

가. 직권판단 기록에 의하면, 피고인은 ① 2013. 7. 25. 서울서부지방법원에서 사기죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 2013. 11. 18. 그 판결이 확정되고, ② 2013. 11. 14. 서울중앙지방법원에서 사기죄로, ㉠ 판시 제1, 2 죄에 대하여 징역 1년 4월을, ㉡ 판시 제3, 4, 5 죄 피고인이 2009. 6. 1. 서울남부지방법원에서 사기죄로 징역 1년 2월에 집행유예 2년을 선고받아 2009. 6. 9. 그 판결이 확정되기 전에 저지른 범행에 대한 것이다.

에 대하여 징역 8월을 각 선고받아 2014. 1. 29. 그 판결이 확정된 바 있다.

피고인에 대하여 판결이 확정된 위 ①과 ②의 ㉠의 각 사기죄와 이 사건 사기죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하고 형의 감경 또는 면제 여부까지 검토한 다음 형을 정하여야 한다.

그런데 원심판결문에는 위 ②의 사기죄만이 범죄사실의 첫머리에 기재되어 있고, 법령의 적용란에 '1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항'만 기재되어 있어서 원심이 앞서와 같은 조치를 취하였다고 보기 어려우므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

위에서 본 직권파기사유가 있음에도, 피고인의 위 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여...