2007루194 집행정지

박재상

서울

서울지방병무청장

소송수행자 황인열, 이경희, 김진양

서울행정법원 2007. 8. 1. 자 200701554 결정

2007.8.21.

1. 제1심 결정을 다음과 같이 변경한다 .

가. 피신청인이 2007. 7. 18. 신청인에 대하여 한 현역병입영통지처분은 2007 .

12. 15. 까지 그 효력을 정지한다 .

나. 신청인의 나머지 신청을 기각한다 .

2. 신청총비용 중 2분의 1은 신청인이, 나머지는 피신청인이 각 부담한다 .

1. 신청취지

피신청인이 2007. 7. 18. 신청인에 대하여 한 현역병입영통지처분은 서울행정법

원 2007구합27424호 사건의 판결선고시까지 그 효력을 정지한다 .

2. 항고취지

제1심 결정을 취소한다. 신청인의 신청을 기각한다 .

1. 행정처분에 대한 효력정지는 신청인에게 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있어야 하고, 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없어야 한다 .

2. 돌이켜 이 사건을 보건대, 현역병입영통지처분의 효력을 정지하지 아니하면 신청인은 현역병으로 입영하지 않을 수 없고, 이럴 경우 본안판결이 선고되더라도 신청인에게 회복하기 어려운 손해가 발생할 수 있다는 것은 명백하다 .

한편, ① 기록에 의하면 신청인이 병역법에서 정한 산업기능요원의 업무에 제대로 종사하지 아니한 사실이 일부 인정되는 듯 하기는 하나 본안청구가 이유 없음이 명백하지는 아니한 점, ② 병역법 ( 제71조 제1항, 제2항 ) 은 " 산업기능요원의 편입이 취소된 사람은 36세부터 현역병입영 또는 공익근무요원소집의무가 면제되고 , 다만 현역병으로 입영하여야 할 사람 중 31세 이상인 사람은 공익근무요원으로 복무하게 할 수 있다 " 라고 규정함으로써 31세 이상인 사람도 현역병입영이 가능한 것으로 되어 있으나, 31세 이상인 사람은 나이를 기준으로 위계질서를 정하는 국민정서와 계급을 기준으로 위계질서를 정하는 군 문화의 충돌로 인하여 현역병으로 복무하는 것에 문제가 있기 때문에 피신청인은 31세 이상인 사람에 대하여는 사실상 현역병이 아닌 공익근무요원으로 입영시키고 있는 점, ③ 따라서 신청인이 고의로 소송을 지연할 경우 피신청인의 현역병입영통지처분을 사실상 무력화시킬 수 있는 점, ④ 신청인과 같이 사회적으로 저명한 자가 병역의무를 위반할 경우 사회에 미치는 영향을 감안하더라도 처분의 집행정지로 인하여 구체적으로 공공복리에 미치는 영향이 신청인이 입을 손해를 희생시켜서라도 옹호할 만한 것이라고 인정되지는 아니한 점 등을 고려할 때, 신청인에 대한 현역병입영통지처분은 신청인이 병역법상 31세가 되기 전인 2007. 12. 15. 까지 그 효력을 정지함이 상당하다 .

3. 그러므로 신청인의 신청은 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고 , 나머지 신청은 이유 없으므로 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리 한 제1심 결정은 부당하므로 제1심 결정을 위와 같이 변경하여 주문과 같이 결정한

재판장판사정장오

판사문준필

판사김동아