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판시사항
[1] 의료법 제25조 소정의 '의료행위'의 의미
[2] 의사 아닌 자의 수지침 시술행위가 정당행위에 해당한다고 본 사례
판결요지
[1] 의료법 제25조의 규정에 의하면 의사가 아니면 의료행위를 하지 못하게 되어 있고, 의료행위라고 함은 질병의 예방이나 치료행위를 말하는 것으로서 의학의 전문적 지식을 기초로 하는 경험과 기능으로서 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과수술 등의 행위를 말하는 것이고, 여기에서 진찰이라 함은 환자의 용태를 관찰하여 병상 및 병명을 규명 판단하는 작용으로 그 진단방법으로는 문진, 시진, 청진, 타진, 촉진, 기타 각종의 과학적 방법을 써서 검사하는 등 여러 가지가 있고, 위와 같은 작용에 의하여 밝혀진 질병에 적합한 약품을 처방, 조제, 공여하거나 시술하는 것이 소위 치료행위에 속한다.
[2] 의사 아닌 자의 수지침 시술행위가 정당행위에 해당한다고 본 사례.
참조판례
[1]
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피고인, 항소인
피고인
변호인
박형일외 1인
주문
1. 원심판결을 파기한다.
2. 피고인은 무죄.
이유
이 사건 항소이유의 요지는, 피고인이 공소외 용인순에게 수지침을 시술한 행위는 의료행위에 해당하지 아니하고, 또한 피고인이 수지침시술을 업으로 하지 아니하였고, 수지침시술은 민간요법으로서 널리 활용되고 있는 점등에 비추어 피고인의 원심판시의 행위는 사회상규에 반하지 아니하여 죄가 되지 아니함에도 불구하고, 원심은 피고인에게 유죄를 선고하였으니 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다.
그러므로 살피건대, 의료법 제25조 의 규정에 의하면 의사가 아니면 의료행위를 하지 못하게 되어 있고, 의료행위라고 함은 질병의 예방이나 치료행위를 말하는 것으로서 의학의 전문적 지식을 기초로 하는 경험과 기능으로서 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과수술 등의 행위를 말하는 것이고, 여기에서 진찰이라 함은 환자의 용태를 관찰하여 병상 및 병명을 규명 판단하는 작용으로 그 진단방법으로는 문진, 시진, 청진, 타진, 촉진, 기타 각종의 과학적 방법을 써서 검사하는 등 여러 가지가 있고, 위와 같은 작용에 의하여 밝혀진 질병에 적합한 약품을 처방, 조제, 공여하거나 시술하는 것이 소위 치료행위에 속한다고 할 것인바, 피고인의 경찰에서의 진술과 피고인 및 용인순의 각 진술서의 각 기재를 종합하면, 피고인은 당국으로부터 면허를 받음이 없이 피고인 경영의 의료기상사에 찾아와서 가슴과 다리, 어깨의 통증을 호소하는 공소외 용인순의 팔, 목, 배 등을 진맥하여 변비, 소화불량, 소변의 불규칙, 손,발의 차가운 증상등이 있으니, 뜸요법과 반지요법으로 장부의 기능을 조절해야 모든 병이 낫겠다고 한 후, 동녀의 양손바닥과 양손등에 각 30-35개의 수지침(침의 총길이 1.9-2.3㎝ , 침만의 길이 약 07.-1㎜)을 시술한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피고인이 맥을 짚어 본 행위는 일종의 촉진이라고 할 것이고, 그 질환을 변비등이라고 단정한 것은 관찰한 결과로 내려진 판단이라 할 것이며, 피고인이 위 공소외에게 수지침을 시술한 것은 소위 치료행위의 범주에 속하는 것이라 할 것이므로, 피고인의 위와 같은 행위는 의료법 제25조 에 규정된 무면허 의료행위라 할 것이어서 의료행위가 아니라는 피고인의 위 주장은 이유 없다.
그러나, 나아가 피고인의 위와 같은 무면허 의료행위가 사회상규에 위반되지 아니하는 정당한 행위에 해당하는 지에 관하여 살피건대, 당심 증인 유태우의 법정에서의 진술, 피고인의 경찰에서의 진술, 기록에 편철된 고려수지침요법학회 발행 수지침현황의 각 기재를 종합하면, 수지침시술은 손등과 손바닥에만 시술하는 것이고, 또한 피부에 침투하는 정도도 아주 경미하여 부작용이 생길 위험이 극히 적은 사실(아직까지 부작용이 보고된 예는 보이지 아니한다), 수지침시술은 1971년경 공소외 유태우에 의하여 연구, 발표된 이래 국민건강요법으로 이용되어 왔고, 수지침을 연구하는 자들의 모임인 고려수지침요법학회는 전국 160개 지부를 통하여 전국에 걸쳐 수지침을 통한 의료봉사활동을 하고 있으며, 수지침시술은 누구나 쉽게 배워 스스로를 진단하여 자신의 손에 시술할 수 있고, 또한 실제 많은 사람들이 민간요법으로 이용하고 있는 사실, 피고인은 수지침의 전문가로서 위 학회의 춘천시지회를 운영하면서, 일반인들에게 수지침요법을 보급하고, 수지침을 통한 무료의료봉사활동을 하여 온 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 인정과 같이 수지침시술로 인한 부작용발생 가능성이 극히 적은 점, 수지침시술이 우리 사회에 민간요법으로서 광범위하게 행해지고 있는 점, 피고인이 위와 같은 행위에 이르게 된 경위 등 제반 사정에 비추어 보면, 피고인이 수치침시술을 업으로 하거나 수지침시술에 대한 지식이 없음에도 그 시술을 하는 등의 특별한 사정이 없는 이 사건에 있어서, 피고인의 위 행위는 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 것으로서 위법성이 결여된 행위라고 보아야 할 것이어서 피고인의 위 행위는 형법 제20조 의 정당행위에 해당하여 범죄로 되지 아니한다 할 것임에도 불구하고, 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이를 지적하는 피고인의 위 주장은 이유 있다.
따라서 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실의 요지는 원심판시의 범죄사실 그것과 같은바, 피고인의 행위는 위 파기이유에서 설시한 바와 같이 형법 제20조 의 정당행위에 해당하여 범죄로 되지 아니한다 할 것이므로 형사소송법 제325조 전단 에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
1998.7.9.