1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

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1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 원고의 주장 ① 피고는 C에게 실제로 아무런 돈을 대여해주지 아니하였음에도 원고와 C를 기망하여 이 사건 근저당권설정등기를 경료하였으므로 이 사건 근저당권은 실질적인 피담보채권 없이 설정된 것으로 무효이고, ② 가사 이 사건 근저당권이 유효한 피담보채권을 담보하기 위하여 설정되었다고 하더라도, 그 피담보채권은 상법 제64조에서 정한 5년의 상사시효 또는 민법 제162조 제1항에서 정한 10년의 소멸시효로 이미 소멸하였고 근저당권의 부종성으로 인하여 이 사건 근저당권 역시 소멸하였는바, 피고는 원고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

3. 판단

가. 위 ① 주장에 대한 판단 1) 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 등 참조 . 한편 처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언대로의 의사표시의 존재 및...