1. 원심판결의 2015고합68호 중 판시 제2 내지 4 죄 및 2016고합4호 죄에 대한 부분을 파기한다.

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1. 항소이유의 요지

가. 피고인 1) 사실오인 피고인은 피해자 M으로부터 반복적으로 돈을 차용한 후 변제하였고 현재 미지급액이 1억 원 정도에 불과한바, 편취의 범의가 없었다. 2) 양형부당 원심의 형(2015고합68호 중 판시 제1 죄 및 2015고합106호 죄 : 징역 4월, 2015고합68호 중 판시 제2 내지 4 죄 및 2016고합4호 죄 : 징역 4년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 사실오인 주장에 대하여 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다

(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도3515 판결 등 참조). 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인에게 적어도 미필적으로나마 편취 범의가 있었음을 충분히 인정할 수 있다.

① 피고인은 피해자 M으로부터 약 4개월 동안 27회에 걸쳐 약 8억 6,000만 원을 차용하였다.

피고인은 위 차용금의 대부분을 변제하였고 현재 약 1억 원 정도만 남아있다고 주장하나, 피해자 M은 고소한 이후 100만 원을 변제받았을 뿐이라고 진술하고 있고, 피고인이 변제하였음을 인정할 객관적인 자료는 거의 없어 피고인의 위 주장을 그대로 받아들일 수 없다

(설령 일부 변제된 돈이 있다고 하더라도 뒤에서 보는 바와 같이 이는 양형에 있어서 고려할 요소일 뿐이다). 그리고 피고인의 주장에 의하더라도 1억 원은 여전히 변제하지 못했다는 것으로, 위 돈 역시 적지 않은 액수이다.

② 피고인은 피해자 M으로부터 돈을 차용할 당시 자신의 변제 자력을 과시하기...