검사의 항소를 기각한다.

항소이유의 요지

피고인과 피해자는 공동 출자하여 부동산을 매수하고 이를 전매한 후 그 전매이익금을 절반씩 나누기로 약정하였으므로, 피고인과 피해자의 관계는 단순한 익명조합이 아니라 ‘내적조합’에 해당하고, 따라서 피고인과 피해자가 공동으로 매수한 수원시 권선구 D 소재 토지 및 건물(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)은 피고인과 피해자의 합유에 속한다고 할 것이어서 피고인이 이 사건 각 부동산에 관하여 임의로 근저당권을 설정한 이상 피해자에 대한 횡령죄가 성립한다.

그럼에도 불구하고 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 제1심 판결에는 법리오해 또는 심리미진의 위법이 있다.

공소사실의 요지 피고인과 피해자 C은 공동투자하여 부동산을 매수한 후 시세가 오르면 이를 처분하여 시세차액을 절반씩 나누기로 하고, 2003. 2. 8.경 이 사건 각 부동산을 매매대금 4억 2,000만 원에 공동으로 매수하면서, 그 매매대금 중 2억 3,550만 원은 피해자의 돈으로 지급하고 나머지 1억 8,450만 원은 이 사건 각 부동산을 담보로 대출받아 지급한 후 2007. 1. 9. 편의상 피고인의 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.

피고인은 위와 같이 이 사건 각 부동산이 피고인의 명의로 소유권등기가 되어 있는 것을 기화로 개인적인 채무의 변제 등을 위하여 피해자 몰래 이 사건 각 부동산을 담보로 대출을 받아 그 돈을 사용하기로 마음먹었다.

피고인은 2007. 3. 26.경 수원시 권선구 서둔동에 있는 서호새마을금고에서 5,500만 원을 대출받으면서 서호새마을금고에 담보 명목으로 피해자를 위하여 관리 중인 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 7,700만 원의 근저당권을 설정해 준 것을 비롯하여, 그때부터 2010. 9. 28.경까지 사이에 별지...