원고 (소송대리인 변호사 김기수)

서울특별시장 (소송대리인 법무법인 민 담당변호사 주두수)

2018. 4. 19.

서울행정법원 2018. 1. 16. 선고 2017구단67639 판결

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 원고의 청구를 모두 기각한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

1. 청구취지

피고가 2017. 5. 10. 원고에 대하여 한 변상금 678,640원 부과처분과 2017. 7. 12. 원고에 대하여 한 변상금 2,257,140원 부과처분을 모두 취소한다.

2. 항소취지

주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 피고는 서울특별시 또는 대한민국 소유인 서울 중구 ○○○○가, △△△△가, □□□□가, ◇동 일대 13,207㎡에 ‘서울광장’을 설치·관리하는 지방자치단체의 장이고, 서울특별시 서울광장의 사용 및 관리에 관한 조례(이하 ‘서울광장 조례’라 한다) 제10조 제1항, [별표] 광장사용료 기준 및 서울특별시 서울광장의 사용 및 관리에 관한 조례 시행규칙(이하 ‘서울광장 조례 시행규칙’이라 한다) 제9조, [별표] 광장사용료 기준은 서울광장을 광장동편, 광장서편, 잔디광장으로 구분하고 있다.

나. 원고는 언론보도를 통해 공소외 1 서울특별시장의 아들 공소외 2와 관련된 형사재판의 진행과정을 접한 후, 국외에 있던 공소외 2의 국내 소환을 촉구하기 위해 2015. 7. 9.부터 주간에는 서울광장의 광장동편에 대형 천막이 설치된 자전거를 세워놓고 1인 시위(이하 ‘이 사건 시위’라 한다)를 하였고, 야간에는 서울특별시청사 부지에 위 자전거를 옮기고 그 옆에 텐트를 설치한 후 그곳에서 취침을 하였다(별지 사진 참조, 이하 이 사건 시위와 청사 부지에서의 취침을 합쳐 ‘이 사건 원고의 행위’라 한다).

다. 이 사건 시위에는 자전거 1대, 대형의자 2개, 소형의자 1개, 라바콘 1개, 아이스박스 3개, 천막 1개, 대형 스피커 등(이하 ‘이 사건 시위용품’이라 한다)이 사용되었는데, 원고가 이 사건 시위를 하는 동안 이 사건 시위용품이 차지하는 공간의 면적은 1.76㎡(=1.6㎡×1.1㎡)이고, 원고가 취침시 설치한 텐트의 면적은 2.76㎡이다.

라. 피고는, 원고가 이 사건 원고의 행위를 통해 서울광장의 광장동편과 서울특별시청사 부지를 무단점유하고 있다고 판단한 후, 원고에게 2017. 5. 10. 공유재산 및 물품관리법(이하 ‘공유재산법’이라 한다) 제81조 , 서울광장조례 제10조 제1항, [별표] 광장사용료 기준, 서울광장 조례 시행규칙 제9조, [별표] 광장사용료 기준에 따라 변상금 678,640원을 부과하였고(이하 ‘1차 처분’이라 한다), 2017. 7. 12. 다시 변상금 2,257,140원을 부과하였는데(이하 ‘2차 처분’이라 하고, 1, 2차 부과처분을 통틀어 ‘이 사건 처분’이라 한다), 이 사건 처분 내역은 아래 표 기재와 같다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1 내지 4, 9호증, 을1 내지 6, 15호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 법원의 현장 검증 결과, 변론 전체의 취지

2. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 원고는 공익 목적의 1인 시위를 하기 위해 서울광장을 사용한 것이므로 변상금 부과대상에 해당하지 않는다.

2) 이 사건 시위 용품은 24시간 시위를 지속하기 위한 최소한의 장비들로, 즉시 이동 가능하기 때문에 이를 사용하더라도 ‘점유’에 해당하지 않는다.

3) 실제점유면적이 아니라 서울광장 조례에서 규정하는 최소사용면적(500㎡)을 기준으로 변상금을 부과하는 것은 비례의 원칙에 위반된다.

4) 광화문 광장에 설치된 세월호 사건 관련 천막과 달리 원고에게만 변상금을 부과하는 것은 형평의 원칙에 위반된다.

5) 1인 시위를 국·공유재산에서 하였다는 이유로 변상금을 부과하게 된다면, 헌법이 보장하는 집회·시위의 자유를 침해할 가능성이 있다.

나. 판단

1) 피고에게 변상금 부과 권한이 있는지 여부

가) 서울광장의 경우

서울광장에 서울특별시 소유의 토지(이하 ‘시유지’라 한다)뿐만 아니라 대한민국 소유의 토지(이하 ‘국유지’라 한다)가 편입되어 있는 사실은 앞에서 본 바와 같다. 그러나 서울특별시가 시유지와 국유지에 서울광장을 설치·관리하고 있는 이상 서울광장 그 자체는 국유지와 무관하게 공유재산법 제4조 , 제5조 의 행정재산에 해당하고, 서울특별시장은 공유재산법 제81조 에 따라 서울광장의 무단점유에 대한 변상금 부과 권한이 있다.

나) 서울특별시청사 부지의 경우

서울특별시청사 부지는 서울특별시 소유로서 공유재산법 제4조 , 제5조 의 행정재산에 해당하므로, 서울특별시장은 공유재산법 제81조 에 따라 서울특별시청사 부지의 무단점유에 대한 변상금 부과 권한이 있다.

2) 공유재산법상의 무단점유 해당 여부

가) 공유재산법은 제81조 제1항 본문에서 공유재산을 무단점유한 자에 대하여 변상금을 징수한다고 규정하고 있을 뿐 ‘점유’의 구체적 의미에 관하여 별다른 규정을 두고 있지 않다. 일반적으로 ‘점유’라 함은 사회관념상 어떤 사람의 사실상의 지배에 있다고 보이는 객관적 관계를 말하는데( 대법원 2018. 3. 29. 선고 2013다2559, 2566 판결 등 참조), 특정한 장소를 유형적·고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 경우 변상금 부과대상으로서의 ‘점유’에 해당한다고 봄이 타당하고, 반드시 그 사용이 독점적·배타적일 필요는 없다( 대법원 1993. 5. 11. 선고 92누13325 판결 , 대법원 2004. 10. 15. 선고 2002다68485 판결 의 각 취지 참조).

나) 앞에서 든 인정사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 원고의 행위는 서울광장 일부 및 서울특별시청사 부지 일부를 유형적·고정적으로 사용한 경우로서 공유재산법 제81조 제1항 본문의 ‘무단점유’에 해당한다고 봄이 타당하다. 원고의 1) 주장, 2) 주장은 받아들이지 않는다.

① 원고가 이 사건 시위 당시 사용한 이 사건 시위용품이 차지하는 공간의 면적은 1.76㎡(=1.6m×1.1m), 취침시 사용한 텐트의 면적은 2.76㎡로 특정 공간을 물리적으로 차지하여 사용하였음은 분명하고, 이는 서울광장 등을 통행로로서 지나가거나 여가선용의 목적으로 단순히 머무르는 형태의 일반적인 사용과는 명백히 구별될 뿐만 아니라, 피켓을 들거나 간판을 목에 거는 형식으로 별도의 공간을 점유·사용하지 않는 통상적인 1인 시위와도 그 형태가 구별된다.

② 원고는 2015. 7.경부터 이 사건 시위용품을 이용해 매일 주간에는 서울광장의 광장동편에서 이 사건 시위를 하고 야간에는 이 사건 시위용품을 서울특별시청사 부지로 옮기고 그 옆에 설치한 텐트에서 취침을 함으로써 이 사건 시위 용품과 텐트를 상당한 기간 동안 지속적으로 서울광장 또는 서울특별시청사 부지에 비치 또는 설치하여 사용하였다.

③ 비록 이 사건 시위용품 및 텐트가 이동 가능한 시설이기는 하나, 특정한 장소에 일정 시간동안 이 사건 시위용품 및 텐트를 비치·설치함으로써 그 동안은 그 공간을 타인이 사용하거나 통행하는 것이 물리적으로 불가능하였고(원고가 이 사건 시위를 하는 동안 끊임없이 이 사건 시위용품을 이동시켰다고 볼 만한 자료는 없다), 앞서 살펴본 바와 같이 이러한 점유가 유형적·지속적으로 계속되고 있어서 서울광장 등의 이용자가 일시적으로 물건을 비치하는 것과 동일하게 평가할 수는 없다.

④ 서울광장 등 이용자들이 이 사건 시위용품 또는 텐트 주변을 우회하여 통행할 수 있다고는 하나, 변상금 부과대상으로서의 ‘점유’에 반드시 그 사용이 독점적·배타적일 필요는 없다는 점에서 위와 같은 사정만으로 특정 장소를 유형적·고정적으로 사용한 이 사건 원고의 행위를 ‘점유’에 해당하지 않는다고 평가할 수는 없다.

⑤ 집회·시위의 자유가 보장된다거나 그 시위의 목적이 공익을 위한 것이라는 사정만으로 타인의 재산을 권한 없이 점유·사용하는 것까지 정당화되거나 점유·사용의 대가 지불이 면제되는 것은 아니며, 그 재산이 공용재산이라고 하더라도 마찬가지이다.

3) 서울광장 조례상의 최소사용면적을 기준으로 한 변상금 산정의 적법 여부

다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 실제점유면적이 아니라 서울광장 조례에서 규정하는 최소사용면적을 기준으로 변상금을 부과한 이 사건 처분은 적법하다. 원고의 3) 주장은 받아들이지 아니한다.

① 공유재산법 제81조 제1항 본문은 ‘사용료 또는 대부료’를 기준으로 변상금을 부과할 것을 규정하고 있고, 공유재산법 시행령 제14조 제1항 , 제81조 제1항 본문은 재산 평정가격의 연 1000분의10 이상의 범위에서 지방자치단체의 조례로 사용료 또는 대부료를 정하도록 위임하고 있는데, 500㎡를 최소사용면적으로 하여 사용료를 정하고 있는 서울광장 조례 제10조, [별표] 광장사용료 기준, 서울광장 조례 시행규칙 제9조, [별표] 광장사용료 기준은 모두 이러한 법령의 위임에 따른 것이다.

② 최소사용면적 500㎡를 기준으로 사용료를 부과하기로 한 것은 소규모 행사의 난립 방지 및 여러 사용자들 간의 불편 해소를 위해 필요하고도 적절한 제한이므로, 서울광장 조례가 공유재산법령의 위임 범위를 벗어나 위법하다고 보기 어렵다.

③ 실제점유면적을 기준으로 변상금을 부과하는 것에 현실적인 어려움이 있다. 특히 이 사건에서와 같이 장기간 점유 중 그 점유 장소나 점유 면적이 계속해서 변경되는 경우 또는 다수의 무단점유자의 개인별 점유면적이 계속해서 변경되는 경우, 각 시기별, 개인별 점유 면적 측정에 과다한 행정력이 낭비될 우려가 있다.

④ 변상금 부과처분은 무단점유에 대한 징벌적 성격의 행정처분인데, 적법하게 사용신고를 마친 자에게는 최소사용면적 기준에 따른 사용료를 부과하면서 서울광장을 무단사용한 자에게는 실제점유면적을 기준으로 변상금을 부과한다면, 최소사용면적 미만의 무단점유자에 대한 변상금이 적법하게 사용신고를 마치고 같은 면적을 사용하는 자에게 부과되는 사용료보다 적은 경우가 있게 되어 형평에 어긋나고, 이는 불법을 묵인·조장하는 결과가 될 수도 있다.

4) 형평의 원칙 위반 여부

을9호증의 기재에 의하면 세월호 사건 관련 천막을 설치하여 광화문광장을 점유·사용한 사람들에게도 변상금이 부과된 사실을 인정할 수 있으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 4) 주장은 받아들이지 아니한다(설령 원고가 주장하는 사정이 인정된다고 하더라도, 이러한 원고의 주장은 불법의 평등을 인정하여 달라는 취지에 불과하여 헌법상 평등권의 보호대상에 포함될 수 없고, 달리 그러한 사정만으로 원고의 무단점유를 정당화할 수도 없다).

5) 집회·시위의 자유 침해가능성 여부

이 사건 처분은 공용재산에 대한 원고의 무단점유·사용에 대한 변상금 부과 조치일 뿐이고, 이로 인하여 원고의 집회·시위의 자유가 침해된다고 볼 수는 없으며(이 사건 시위용품을 서울광장 등에 장시간 비치하거나 텐트를 설치하여 취침을 하는 것이 1인 시위의 본질적인 내용이라거나 1인 시위를 위하여 반드시 필요한 조치라고 볼 수 없고, 원고로서는 공용재산을 점유·사용하지 않는 방법으로 충분히 자신의 의사를 다중에게 표시할 수 있다), 달리 피고가 원고의 1인 시위를 제한하기 위한 목적만으로 이 사건 처분을 내린 것이라고 볼만한 자료도 없다.

또한 변상금 부담으로 인해 원고의 서울광장 등에서의 1인 시위가 위축된다고 하더라도 이는 원고의 개인적인 경제적 사정에서 비롯된 것일 뿐이고, 집회·시위의 자유가 헌법상 보장된다거나 공익을 목적으로 한 시위라는 사정만으로 공용재산의 무단사용이 정당화되거나 점유·사용의 대가 지불이 면제되는 것이 아님은 앞서 살펴본 바와 같다. 원고의 5) 주장도 받아들이지 않는다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 모두 기각하여야 할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 모두 기각한다.

[별지 생략]