원고(소송대리인 변호사 엄장섭)

피고(소송대리인 법무법인 우리법률 담당변호사 김종인)

2005. 10. 13.

수원지방법원 2005. 4. 11. 선고 2003가단80341 판결

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

1. 청구취지

피고는 원고에게 금 57,747,540원 및 이에 대하여 2002. 3. 10.부터 2003. 12. 22.까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

주문과 같다.

1. 기초사실

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 1 내지 9호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다.

가. 원고는 화성시 (상세 지번 생략) 전 390㎡, 같은 리 461 전 853㎡, 같은 리 548 전 734㎡, 같은 리 541-1 전 2,381㎡, 같은 리 543 전 1,078㎡, 같은 리 542 전 860㎡, 같은 리 469 전 1,736㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)를 자신의 형인 피고로부터 매수하였음을 이유로 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 2001. 8. 20. 수원지방법원 (사건번호 생략)호로 이 사건 부동산에 관한 처분금지가처분결정을 받았다.

나. 원고는 2001. 9. 8. 수원지방법원 (사건번호 생략)호로 피고에 대하여 소유권이전등기청구의 소를 제기하면서 피고로부터 이 사건 부동산을 매수하였다고 주장하다가, 2001. 11. 17. 이 사건 부동산을 시효취득하였다는 내용으로 예비적 청구취지를 추가하였는데, 2002. 5. 9. 원고 패소판결이 선고되었다.

다. 그런데, 2003. 6. 18. 위 사건에 대한 항소심인 수원지방법원 (사건번호 생략)호에서는 원고의 예비적 청구에 따라 원고가 1995. 2. 25. 이 사건 부동산을 시효취득하였다는 내용으로 원고 승소 판결이 선고되었고, 2003. 11. 13. 위 판결이 상고심에서 확정되었으며, 피고가 (사건번호 생략)호로 재심의 소를 제기하였으나 2004. 9. 3. 패소하였다.

라. 한편, 피고는 (명칭 생략)농업협동조합(이하 ‘ (명칭 생략)농업협동조합’이라고 한다)에 대하여 현재 또는 장래에 부담하게 될 일체의 채무를 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 대하여 (명칭 생략)농업협동조합에게 1990. 9. 14. 채권최고액 15,000,000원, 1996. 1. 29. 채권최고액 60,000,000원으로 하는 각 근저당권 설정등기를 경료해 주었다.

마. 피고는 1998. 2. 18. (명칭 생략)농업협동조합과 사이에 대출한도금 40,000,000원, 거래기간 1999. 2. 18., 이자율 연 16%, 지연배상금율 연 22%로 하는 자립예탁금대출약정을 체결하고 (명칭 생략)농업협동조합으로부터 40,000,000원을 대출받았다.

바. 그런데, 피고가 1999. 2. 19. 이후로도 위 대출금의 원리금을 상환하지 않자 (명칭 생략)농업협동조합은 2000. 11. 29.경 (사건번호 생략)호로 위 1990. 9. 14.자 및 1996. 1. 29.자 근저당권에 기하여 이 사건 부동산에 관한 임의경매신청을 하였고, 2001. 9. 26. 원ㆍ피고들의 동생인 소외인에게 90,110,000원에 낙찰허가되었다.

사. 그러자 원고가 2001. 10. 4. 점유권신고자인 자신에게 경매법원으로부터 경매기일 통지가 없었다는 이유로 위 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고하였고, 2001. 10. 26. (명칭 생략)농업협동조합을 피공탁자로 하여 52,247,540원을 변제공탁하였으며, 같은 날 (명칭 생략)농업협동조합을 상대로 자신이 피고로부터 이 사건 부동산을 매수하였다고 주장하면서 수원지방법원 (사건번호 생략)호 근저당권설정등기말소청구의 소를 제기하였다.

아. 2002. 2. 20. 위 근저당권설정등기말소청구사건에서 원고가 위 공탁금 외에 5,500,000원을 (명칭 생략)농업협동조합에 추가로 지급한 후 (명칭 생략)농업협동조합이 이 사건 부동산에 설정된 각 근저당권설정등기를 말소하는 내용으로 조정이 성립됨에 따라 원고는 2002. 3. 9. (명칭 생략)농업협동조합에 5,500,000원을 추가로 지급하였고, (명칭 생략)농업협동조합은 2002. 3. 22. 이 사건 부동산에 대한 임의경매신청을 취하하였으며, 그 무렵 이 사건 부동산에 설정된 근저당권설정등기도 모두 말소하였다.

2. 주위적 청구에 대한 판단

가. 당사자들의 주장

원고는, 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 가진 이해관계있는 제3자로서 피고를 대위하여 (명칭 생략)농업협동조합에 57,747,540원(=변제공탁금 52,247,540원+추가지급금 5,500,000원)을 변제하였으므로, 피고는 원고에게 위 돈 및 이에 대하여 최종 대위변제일 다음날인 2002. 3. 10.부터 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, 시효취득의 경우 취득대상이 된 부동산상의 근저당권 등의 물적부담도 시효취득자에게 넘어가기 때문에 원고가 (명칭 생략)농업협동조합에 변제한 것은 피고의 채무를 대위변제한 것이 아니라 자기의 채무를 변제한 것이므로, 피고는 위 변제금 상당을 원고에게 지급할 의무가 없다고 주장한다.

나. 판 단

(1) 살피건대, 시효취득자가 취득시효가 완성되었음을 이유로 그 권리를 주장하거나 취득시효완성을 원인으로 소유권이전등기청구권을 행사하기 이전에 설정된 근저당권에 기하여 실시된 임의경매절차에서 그 부동산이 경락됨으로써 시효취득자가 그 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된다고 하더라도, 원소유자는 시효취득자에 대하여 아무런 책임을 지지 않는다고 보는 것이 공평의 관념에 부합한다고 할 것이다( 대법원 1996. 12. 10. 선고 94다43825 판결 참조){매매계약상의 매도인의 경우 매매계약 이후 제3자에게 매매목적물이 경락됨으로써 매수인에게 소유권을 이전해줄 수 없게 되면 매매계약에 기하여 매수인에게 손해배상책임을 지게 되나, 시효취득에 있어서의 원소유자는 시효취득자의 권리행사 이전에 실시된 대출 및 근저당권 설정으로 인하여 소유권이 상실되더라도 시효취득자에 대하여 책임을 지지 않으므로, 이 점에서 매매계약상의 매수인과 시효취득자의 소유권이전등기청구권자로서의 지위는 다르다}.

따라서, 시효취득자가 취득시효 완성에 따른 권리주장 등의 권리행사를 하기 이전에 근저당권이 설정되고 대출이 이루어졌다면, 그 근저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산이 경락되는 것을 막기 위하여 시효취득자가 대출금을 변제하고 근저당권을 말소하는 것은 시효취득자가 그 부동산에 대한 소유권을 취득하기 위하여 변제한 것에 불과하므로 그것이 원소유자인 피고의 채무를 대신 변제한 것이라고 보기는 어렵다. 원소유자로서는 어차피 시효완성으로 인하여 소유권을 상실할 입장에 있으므로, 대출원리금을 변제하여 그 경락되는 것을 막을 아무런 이익이 없기 때문이다. 따라서, 이러한 경우 시효취득자가 변제한 금원 상당액을 원소유자에게 청구할 수는 없다고 봄이 상당하다{시효취득자가 시효완성으로 인한 권리행사를 한 이후에 원소유자가 근저당권을 설정하거나 대출을 받았다면 원소유자는 불법행위에 의한 손해배상책임을 지게 되므로, 이런 경우에는 원소유자가 대출금을 변제할 이익이 있다고 볼 수 있을 것이다}.

이 사건에 관하여 보건대, 위에서 본 바와 같이 이 사건 부동산에 대하여 취득시효는 1995. 2. 25. 완성되었는데, 원고는 2001. 11. 17. 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기를 구하는 예비적청구취지를 추가함으로써 취득시효완성에 따른 권리를 비로소 행사하였던 사실(원고가 이 사건 부동산을 피고로부터 매수하였음을 이유로 2001. 8. 20. 이 사건 부동산에 관하여 처분금지가처분결정을 받은 때에 시효취득에 따른 권리행사가 있었다고 보아도 마찬가지이다), 이 사건 부동산에 대한 근저당권은 1990. 9. 14. 및 1996. 1. 29.에 각 설정되었고, 위 근저당권에 기한 대출은 1998. 2. 18.에 실시되었던 사실이 각 인정된다.

위 인정사실에 의하면, 이 사건 부동산에 대한 근저당권과 대출은 원고의 권리행사 이전에 실행된 것이므로, 이 사건 부동산에 대한 임의경매절차에서 이 사건 부동산이 경락되는 것을 막기 위하여 원고가 (명칭 생략)농업협동조합에 57,747,540원을 지급한 것은 원고 자신의 이익만을 위한 것이라고 할 것이므로{이 사건 임의경매절차에는 (명칭 생략)농업협동조합을 제외한 다른 채권자는 없었기 때문에 낙찰대금 90,110,000원에서 (명칭 생략)농업협동조합의 총채권액 약 61,326,778원(갑 9호증의 31)을 제외한 나머지는 원소유자인 피고에게 지급되었을 것이므로, 원고는 (명칭 생략)농업협동조합에 대출금을 대위변제하고 근저당권을 말소시키는 대신 위 임의경매절차에서 피고에 대한 지급금에 대하여 시효취득자로서의 권리를 행사할 수도 있었을 것이다}, 위 금액 상당을 피고에게 구할 수는 없다고 할 것이다.

(2) 한편, 취득시효가 완성되었다고 하더라도 소유권이전등기를 경료하기 전이라면 시효취득자는 완전한 물권이 아니라 채권적 성질의 소유권이전등기청구권만을 취득할 수 있을 뿐이므로, 위 기간 동안에 제3자가 원소유자로부터 근저당권을 취득한 경우 시효취득자는 근저당권자에게 대항할 수 없다고 할 것이다( 대법원 1991.2.26. 선고 90누5375 판결 참조). 즉, 시효취득자가 시효완성을 원인으로 그 부동산에 대한 소유권이전등기를 경료한다고 하더라도 취득시효 완성 후 소유권이전등기 이전에 설정된 근저당권은 여전히 그 부동산에 남아있게 되므로, 시효취득자는 근저당권이 설정되어 있는 제한된 범위 내에서 그 부동산에 대한 소유권을 취득하게 된다고 봄이 상당하다{원소유자가 취득시효 완성사실을 알고 근저당권을 설정할 경우 원소유자가 시효취득자에 대하여 불법행위 등의 책임을 지는 것은 별론으로 한다}.

따라서, 이 경우 시효취득자가 그 부동산에 설정되어 있는 근저당권을 말소하는 것은 오로지 시효취득자 자신의 이익을 위하여 자신의 채무를 변제하는 것이지, 원소유자를 대신하여 변제하는 것이라고 볼 수 없다고 할 것이다.

이 사건에 관하여 보건대, 위에서 본 바와 같이 이 사건 부동산에 관하여 1995. 2. 25. 취득시효가 완성되었는데, 그 후인 1996. 1. 29. 채권최고액 60,000,000원으로 된 근저당권설정등기가 경료되었고, 위 근저당권에 기한 대출은 1998. 2. 18.에 실시되었던 사실이 각 인정되는바, 이에 의하면 원고는 위 근저당권이 유효하게 설정되어 있는 상태에서 이 사건 부동산을 취득하였으므로, 원고가 위 근저당권을 설정하기 위하여 변제한 것은 원고 자신의 채무를 변제한 것이라고 봄이 상당하다{이 사건 부동산에 대한 임의경매신청은 위 근저당권 외에도 1990. 9. 14. 설정된 근저당권에 기하여 신청되었으나, 임의경매신청의 청구금액이 위 1996. 1. 29.자 근저당권의 채권최고액 범위 내이므로, 위 1996. 1. 29.자 근저당권이 유효하게 존속하는 것만으로 충분하다}. 따라서, 원고의 이 사건 청구는 이러한 점에 비추어 보아도 이유 없다.

3. 예비적 청구에 대한 판단

가. 원고의 주장

원고는, 원고가 피고의 (명칭 생략)농업협동조합에 대한 채무 57,747,540원을 대위변제함으로써 피고는 법률상 원인 없이 원고의 출연으로 인하여 위 금액 상당의 이익을 얻고 그로 인하여 원고에게 위 금액 상당의 손해를 가하였으므로, 피고는 부당이득반환으로서 57,747,540원 및 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

나. 판 단

위에서 살펴본 바와 같이 원고는 자신의 이익을 위하여 채무를 변제한 것이고, 피고로서는 시효완성으로 인하여 이 사건 소유권을 상실할 입장에 있기 때문에 대출원리금을 변제할 아무런 이익이 없으므로, 원고의 변제로 인하여 피고가 부당한 이득을 얻었다고 할 수 없다{이 사건 부동산은 90,110,000원에 낙찰되었으므로, 경매절차가 그대로 진행될 경우 오히려 피고는 낙찰대금에서 (명칭 생략)농업협동조합의 채권액을 제외한 나머지 대금을 교부받을 수 있었을 것이다}. 따라서 원고의 위 주장도 이유 없다.

4. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리 한 제1심 판결은 부당하므로, 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.