비티오(BTO, Build-Transfer-Operate) 방식의 민간투자사업에 지방의회의 의결이 필요하다는 해석론이 일반적으로 통용되지 않았던 점, 서울특별시 광진구 소속 공무원들이 고의로 광진구의회의 의결 없이 실시협약을 체결하였다고는 보이지 않고, 위 공무원들에게 인정되는 과실도 중하지 않은 점, 반면 민간투자사업이 갖는 특성에 비추어 볼 때 위 공무원들은 사업에 참여하면서 사업의 실패로 인한 위험을 어느 정도 감수하려 했던 것으로 보이는 점, 위 공무원에게도 광진구의회의 의결 없이 체결되는 실시협약이 무효임을 모른 데 대하여 사회통념상, 신의성실의 원칙상, 공동생활상 요구되는 약한 부주의가 인정되는 점 등의 사정을 종합하면, 서울특별시 광진구의 손해배상책임은 위 공무원에게 발생한 손해액의 20%로 제한함이 손해의 공평부담이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 상당하다.

지방자치단체가 민간투자사업을 BTO 방식으로 추진하기로 하여 갑 주식회사와 실시협약을 체결하였으나 지방의회 사전 의결이 없었음을 이유로 실시협약이 무효로 된 사안에서, 지방자치단체 소속 공무원들이 위 사업에 지방의회 의결이 필요한지를 관련 행정기관에 질의하는 등 신중을 다함으로써 갑 회사에 실시협약 무효로 인한 불의의 손해가 발생하지 않도록 하여야 할 직무상 의무를 위반하였으므로 지방자치단체는 갑 회사가 실시협약이 유효한 것으로 믿고 실시계획을 준비하는 데 지출한 비용 상당의 손해를 배상할 책임이 있고, 다만 갑 회사도 지방의회 의결 없이 체결되는 실시협약이 무효임을 모른 데 사회통념상, 신의성실 원칙상, 공동생활상 요구되는 약한 부주의가 인정되는 점 등의 사정에 비추어 손해배상책임을 20%로 제한한 원심판단을 수긍한 사례

국가배상법 제2조 제1항 , 사회기반시설에 대한 민간투자법 제4조 제1호 , 지방자치법 제39조 제1항 제6호 , 민법 제393조 , 제396조 , 제535조 , 제763조

홈플러스 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 임치용 외 2인)

서울특별시 광진구 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 이상기 외 1인)

피고 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 이상기 외 1인)

서울고법 2011. 9. 22. 선고 2009나96474 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고 서울특별시 광진구의 상고이유에 대하여

원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 서울특별시 광진구 소속 공무원들이 원고와 사이에 이 사건 실시협약을 체결함에 있어 이 사건 사업이 광진구의회의 의결을 필요로 하는지 여부에 관하여 관련 행정기관에 질의를 하는 등 신중을 다함으로써 원고에게 이 사건 실시협약의 무효로 인한 불의의 손해가 발생하지 않도록 하여야 할 직무상 의무를 위반하였으므로, 피고 서울특별시 광진구는 원고가 이 사건 실시협약이 유효한 것으로 믿고 이 사건 사업의 실시계획을 준비하는 데 지출한 비용 상당의 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 국가배상책임의 성립요건인 과실 및 위법성, 상당인과관계, 민법 제535조 의 적용 범위 등에 관한 법리오해 또는 판단누락 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

2. 원고의 상고이유에 대하여

원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 실시협약의 체결 당시까지는 이 사건 사업과 같은 이른바 비티오(BTO, Build-Transfer-Operate) 방식의 민간투자사업에 지방의회의 의결이 필요하다는 해석론이 일반적으로 통용되지 않았던 점, 피고 서울특별시 광진구 소속 공무원들이 고의로 광진구의회의 의결 없이 이 사건 실시협약을 체결하였다고는 보이지 않고, 위 공무원들에게 인정되는 과실도 중하지 않은 점, 반면 민간투자사업이 갖는 특성에 비추어 볼 때 원고는 이 사건 사업에 참여하면서 사업의 실패로 인한 위험을 어느 정도 감수하려 했던 것으로 보이는 점, 원고에게도 광진구의회의 의결 없이 체결되는 이 사건 실시협약이 무효임을 모른 데 대하여 사회통념상, 신의성실의 원칙상, 공동생활상 요구되는 약한 부주의가 인정되는 점 등의 사정을 종합하면, 피고 서울특별시 광진구의 원고에 대한 손해배상책임은 원고에게 발생한 손해액의 20%로 제한함이 손해의 공평부담이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 상당하다고 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 계약체결상의 과실책임, 과실상계 및 형평의 원칙 등에 관한 법리오해 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

한편 원고는 피고에 대하여도 상고를 제기하였으나, 상고장이나 상고이유서에 그 상고이유의 기재가 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인 각자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 박일환 신영철(주심) 민일영