원심판결

중 피고인 A에 대한 부분을 파기한다.

피고인

A를 징역 5월에 처한다.

검사의 피고인...

항소 이유의 요지 법리 오해 등( 피고인들의 강제집행 면탈의 점에 관하여) 원심은 강원 평창군 I에 있는 토지 및 건물( 이하, ‘ 이 사건 부동산’ 이라 한다) 은 피고인 A의 소유의 재산이 아니므로, 강제집행 면 탈죄의 객체가 될 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고 하였는데, 이는 양자 간 명의 신탁에 관한 법리 및 부동산 실 권리자 명의 등기에 관한 법률( 이하 ‘ 부동산실명 법’ 이라 한다) 규정에 비추어 일 응 타당하다.

그러나 피고인 A는 부동산실명 법 제 4조 제 3 항에 의해 이 사건 부동산을 유효하게 처분할 수 있는 지위에 있으므로, 이 사건 부동산을 피해자를 위해 보관하는 지위에 있다고

할 것이고, 피고인들이 이 사건 부동산에 대하여 허위의 근저당권 설정 등기를 경료 한 행위는 횡령죄에 해당한다.

그럼에도 강제집행 면 탈죄의 성립여부만을 판단하고 횡령죄의 인정 여부를 살피지 아니한 원심판결에는 법리 오해, 심리 미진 또는 사실 오인의 위법이 있다.

양형 부당 피고인들에 대한 원심의 형( 피고인 A: 징역 6월에 집행유예 2년 등, 피고인 B: 벌금 300만 원) 은 너무 가벼워서 부당하다.

판단

법리 오해 등 주장에 관하여( 피고인들의 강제집행 면탈의 점에 관하여) 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고

할지라도 불고 불리의 원칙에 위배되지 아니한다( 대법원 2006. 6. 15. 선고 2006도1667 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 강제집행 면 탈죄와 횡령죄는 행위의 객체, 보호 법익, 행위의 태양 등이 달라 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 강제집행 면탈로 기소된...