형사소송법 제312조 제2항 은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용되는바, 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정되므로 그 당연한 결과로 그 피의자신문조서에 대하여는 사망 등 사유로 인하여 법정에서 진술할 수 없는 때에 예외적으로 증거능력을 인정하는 규정인 형사소송법 제314조 가 적용되지 아니하고, 형사소송법 제316조 제2항 에 의하면 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는데, 여기서 말하는 피고인 아닌 자라고 함은 제3자는 말할 것도 없고 공동피고인이나 공범자를 모두 포함한다.

[1] 피고인과 공범관계에 있는 다른 피의자에 대한 사법경찰관리 작성의 피의자신문조서의 증거능력 및 형사소송법 제314조 의 적용 여부(소극)

[2] 형사소송법 제316조 제2항 에서 말하는 ‘피고인 아닌 타인’의 의미

[1] 형사소송법 제312조 제2항 , 제314조 [2] 형사소송법 제316조 제2항

[1] 대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결 (공2004하, 1393) [2] 대법원 1984. 11. 27. 선고 84도2279 판결 (공1985, 120) 대법원 2000. 12. 27. 선고 99도5679 판결 (공2001상, 413)

피고인

검사

변호사 신정치외 1인

대법원 2004. 7. 22. 선고 2004도2184 판결

서울고법 2004. 11. 26. 선고 2004노2065 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 본다.

1. 형사소송법 제312조 제2항 은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용되는바, 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정되므로 그 당연한 결과로 그 피의자신문조서에 대하여는 사망 등 사유로 인하여 법정에서 진술할 수 없는 때에 예외적으로 증거능력을 인정하는 규정인 형사소송법 제314조 가 적용되지 아니하고 ( 대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결 참조), 형사소송법 제316조 제2항 에 의하면 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는데, 여기서 말하는 피고인 아닌 자라고 함은 제3자는 말할 것도 없고 공동피고인이나 공범자를 모두 포함한다고 해석된다 ( 대법원 1984. 11. 27. 선고 84도2279 판결 , 2000. 12. 27. 선고 99도5679 판결 등 참조).

원심은 공소외 1, 2, 3의 경찰에서의 각 진술 및 공소외 2 부터 9의 각 진술 중 공소외 1, 10의 진술을 내용으로 하는 부분에 대하여 제1심에서의 이유를 원용하여 증거능력이 없다고 판단하였는바, 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 증거능력에 관한 법리오해 등의 위법이 없고, 상고이유로 주장하고 있는 사정만으로 대법원 판례의 입장을 변경할 필요성이 있다고 할 수도 없다.

2. 원심은, 공소외 1이 검찰 제1회 조사에서 검사의 개괄적인 질문에 대하여 막연하게 긍정하는 대답을 한 것만으로는 이 사건 공소사실에 대한 직접증거가 될 수 없고, 2002. 12. 이후 피고인으로부터 직접 범행 실행의 독려를 받았다는 공소외 2, 3의 환송 후 새로운 각 진술은 그 진술번복 과정에 비추어 믿기 어려우며, 살해의 동기, 공소외 1이 피고인의 주위에서 직ㆍ간접적으로 금전적 이익을 누려온 점, 범행 3일 전에 공소외 1과 공소외 2가 피고인의 사무실을 찾아간 점, 이 사건 범행 직후 공소외 1이 피고인에게 두 차례나 전화를 걸어 통화한 점 등의 간접사실들만으로는 판시와 같은 사정에 비추어 피고인에 대한 유죄의 근거로 삼기에는 부족하며, 그 외에도 이 사건 살인교사의 공소사실을 유죄로 인정하기에는 그 판시와 같이 합리적 의심을 갖기에 충분한 사정들이 인정된다는 이유로, 위 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 보아 피고인을 무죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 증거취사, 사실인정 및 판단은 대체로 당원의 환송판결의 취지에 부합되는 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환