형사소송법 제316조 제2항 에 의하면, 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다고 규정하고 있고, 여기서 말하는 ‘피고인 아닌 자’라고 함은 제3자는 말할 것도 없고 공동피고인이나 공범자를 모두 포함한다.

형사소송법 제316조 제2항 에서 정한 ‘피고인 아닌 타인’의 의미

형사소송법 제316조 제2항

대법원 2000. 12. 27. 선고 99도5679 판결 (공2001상, 413) 대법원 2007. 2. 23. 선고 2004도8654 판결

피고인

피고인 및 검사

변호사 정수인

의정부지법 2011. 5. 19. 선고 2010노2885 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고인의 상고이유에 대하여

가. 형사소송법 제316조 제2항 에 의하면, 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다고 규정하고 있고, 여기서 말하는 ‘피고인 아닌 자’라고 함은 제3자는 말할 것도 없고 공동피고인이나 공범자를 모두 포함한다고 해석된다( 대법원 2000. 12. 27. 선고 99도5679 판결 ).

기록에 의하면 제1심 증인 공소외인은 이 사건 공소사실 중 2009. 6. 11.자 범죄사실에 부합하는 진술을 하고 있으나 그 내용은 모두 피해자로부터 들었다는 것인데, 공소외인은 제3자이어서 피고인 아닌 자에 해당함이 명백하고 피해자가 제1심 법정에 출석하여 증언을 한 이 사건에 있어서는 원진술자인 피해자가 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당되지 아니하므로 피해자의 진술을 그 내용으로 하는 공소외인의 진술은 전문증거로서 증거능력이 없다고 할 것이므로, 원심이 공소외인의 진술을 유죄인정 증거의 하나로 나열한 제1심을 유지한 것은 잘못이라고 하겠다.

그러나 원심이 유지한 제1심이 들고 있는 나머지 증거들만으로도 피고인의 이 부분 공소사실을 인정하기에 충분하므로, 위와 같은 원심의 잘못은 판결 결과에 영향이 없다.

나. 위계 및 위력에 관한 법리오해의 점에 대한 상고이유의 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.

다. 나머지 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택 및 사실인정을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못할 뿐만 아니라, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법은 없다.

2. 검사의 상고이유에 대하여

상고이유의 요지는 원심이 이 사건 공소사실 중 2009. 2. 16.자 강제추행의 점에 대한 피해자의 진술 등 공소사실에 부합하는 증거를 배척한 것이 채증법칙 위반 및 심리미진의 위법에 해당한다는 것인데, 상고이유는 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택이나 사실인정을 탓하는 것에 지나지 않을 뿐 아니라, 원심의 증거의 취사와 그에 의한 사실인정에 경험칙 및 논리칙에 반하거나 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 있다고 볼 수도 없으므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 전수안(주심) 이상훈