원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6개월에 처한다.

피고인에게 80 시간의 성폭력...

1. 항소 이유의 요지 원심이 선고한 형( 징역 1년 6개월, 이수명령 80 시간, 취업제한 명령 3년, 추징 430만 원) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권 판단

가. 항소 이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다.

원심이 판 시한 도로 교통법위반( 음주 운전) 죄는 구 도로 교통법 (2020. 6. 9. 법률 제 17371호로 개정되기 전의 것) 제 148조의 2 제 1 항, 제 44조 제 1 항에 해당하는 죄로서 징역형의 법정형이 2년 이상 5년 이하의 유기 징역형이므로, 피고인에 대하여 징역 2년 미만의 형을 선고하려면 형법 제 53 조, 제 55조 제 1 항 제 3호에 따라 작량 감경을 하여야 한다.

그런 데 원심은 작량 감경을 하지 않고 피고인에게 징역 1년 6개월을 선고함으로써 법정형의 하한보다 낮은 형을 선고 하였으므로, 부적 법하여 그대로 유지할 수 없게 되었다.

나. 수인이 공동으로 범행을 하여 이익을 얻은 경우에는 그 분배 받은 금원, 즉 실질적으로 귀속된 이익금만을 개별적으로 몰수ㆍ추징하여야 하고, 그 분배 받은 금원을 확정할 수 없을 때에는 이를 평등하게 분할한 금원을 몰수ㆍ추징하여야 한다( 대법원 2007. 11. 30. 선고 2007도4640 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 살피건대 판시 인천지방법원 2020 고단 2984( 병합) 각 죄는 피고인, G, H이 공동으로 범행을 하여 1,260만 원의 이익을 얻었고, 그 분배 받은 금원을 확정할 수 없는 때에 해당한다.

따라서 피고인으로부터 420만 원( =1,260 만 원의 1/3) 을 추징하여야 함에도 원심은 430만 원을 추징하였으므로, 원심판결은 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 결론 원심판결에 위와 같은 직권 파기 사유가 있으므로 피고인의 양형 부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사 소송법 제 364조 제 2 항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐...