가집행선고 부 판결에 의한, 강제집행중의 채무의 변제를, 임의변제로 볼수 있는 것인지의 여부

가집행 선고있는 판결에 의한 강제집행 절차가 진행중에 피고가 강제집행을 당할 형편에 있어 부득이 지급한 것이라면 이를 임의변제라고는 볼수 없고이로 인한 지급물은 가집행 선고로 인한 지급물이라고 보아야 한다.

민사소송법 제201조

원고 (소송대리인 변호사 하종홍)

피고

대구고등법원 1966. 4. 6. 선고 64나613 판결

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

원고 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.

그러나, 원판결의 전후를 통람하여 보면, 원심은 증거에 의하여 갑제3호증은 소외 1이 원고로부터 1963. 6. 11. 금 10만원을 차용함에 있어서, 담보로하기 위하여 피고로부터 빌려서 원고 수중에 들어가게된 사실을 확정하므로서, 위 갑제3호증이 원고가 1963. 6. 11.에 피고에게 금 10만원을 대여하였다는 원고 주장사실을 인정할 증거가 되지 못한다고 판단하고 있는 것으로, 그 판단에 모순이 있는것이라고는 할수없고, 또 「그 나머지 돈 167,500원은 피고가 원고에게 지급...」하였다함은 117,500원의 오기임이 원심이 들고있는 증거와 산수상 명백한바라 할것이다.

그리고 원심은 증거에 의하여, 피고가 원고에게 변제할 금원중 15만원을 피고의 알선으로 원고가 소외 2에게 동인 발행의 약속 어음을 담보로 하여 대여하였다는 사실을 인정하고 있는 것이지, 소론과 같이 원고의 양해를 얻어 피고가 직접 소외 2에게 위 금원을 대여하였다고는 인정하고 있는 것이 아니므로, 그러한 사실인정을 할수 있음을 전제로하거나, 사정에 대한 독자적 가치 판단을 전제로 하여 원심 사실인정에 모순이 있다는 취지의 주장은 이유없는 것이라 할것이다.

그리고, 또 원심이 들고있는 각 증거에 의하면, 원판시와 같이 원고가 1963. 6. 11. 소외 1에게 금 10만원을 대여함에 있어 담보의 의미로 피고명의의 갑제3호증의 수표가 위 소외 1을 통하여 원고에게 교부된 사실을 인정못할바 아님이 엿보이므로 증거에 대한 독자적인 가치판단을 전제로 하여 이점에 관한 원심 사실인정을 비난하는 논지는 이유없다 할것이고, 원심이 소외 3의 수표는 담보가치가 없다고하여 피고의 수표를 받고 원고가 소외 1에게 금 10만원을 대여하여준 사실을 인정하고, 피고는 소외 1의 채무를 보증한 것에 불과하다고 판시하였다하여, 그 판단에 이유모순이 있는 것이라고는 볼수없다 할것이며, 원고의 주장이 원고가 피고에게 1963. 11. 금 10만원을 대여하였다 함에 있는 이상, 소외 1이 같은날 원고로부터 금 10만원을 차용하고 피고가 소외 1의 채무를 보증한 사실이 인정되며, 소외 1이 아직 위 채무를 변제하지 아니한 사실이 인정된다하여, 원고에게 그 금원을 지급을 명할 수 없는 것이라 할것이고, 또 환송전 항소심 판결의 판단이 환송후 원심의 판단을 기속할 아무런 이유가 없을 뿐만 아니라, 환송전 항소심판결에 의하더라도, 피고가 원고에게 금 10만원을 임의로 변제한 사실을 확정하고 있는 것을 아니므로, 논지는 모두 채용할 수 없다 할것이다.

같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.

그러나, 증거의 취사 판단과 사실인정은 원심의 전권에 속한것이므로, 증거에 대하여 원심이 본바와는 달리 평가할 수 있음을 전제로 하여, 원심이 적법히 행한 증거의 취지 판단을 비난하는 논지는 채용할 수 없다 할것이고, 또 원판결이 갑제4,5호증은 본건과 아무런 관계가 없는 증거라고 판시한것은, 갑제4,5호증으로는 원고주장의 원, 피고간의 대차 사실을 인정할 수 없다는 취지를 설시한 것으로 볼수 있고, 그 판단이 잘못이라고는 인정되지 않으므로, 논지는 모두 이유없다 할것이다.

같은 상고이유 제3점에 대하여 판단한다.

그러나, 대법원의 파기판결의 이유는, 갑제1,2,3호증이 원고주장의 금전대차와 어떠한 관계가 있는 수표인가를 밝혀낸후가 아니면, 그로서 원고주장의 대차사실인정의 증거로 할수없다는데 있으므로, 원심이 갑제1,2,3호증은 원고 주장의 대차 사실을 인정할 증거가 되지 아니한다고 판시한 것이 위 파기 판결의 기속력에 저촉되는 판단을 한것이라고는 볼수 없다 할것이고, 또 원심이 새로히 증거조사를 함이 없이 갑제1,2,3호증의 각 수표의 기재 내용과 발행경위에 비추어 그로서 원고주장의 대차 사실을 인정할 증거가 아니된다는 취지로 판시하고, 환송전 항소심이 취신한 증거를 취신할 수 없다고 배척하였다하여, 잘못을 범한것이라고는 할수없으므로 논지는 채용할 수 없다 할 것이다.

같은 상고이유 제4점에 대하여 판단한다.

그러나, 원심은 사실심으로 그 자유심증에 의하여 모든 증거를 독자적 입장에서 판단할 수 있는 것이므로, 원심이 아무런 증거조사나 입증촉구 없이 증거에 대하여 제1심 및 환송전 항소심과는 정반대의 판단을 하였다하여 잘못이라 할수없으므로, 논지는 이유없다 할것이다.

같은 상고이유 제5점 제6점에 대하여 판단한다.

그러나, 원심이 원고의 패소로 이미 확정된 금 10만원 부분까지 다시 심리 판단하여 원고의 청구를 기각한 것이 잘못이라 하더라도 이는 원심이 불필요 한 판단을 덧붙인 것에 불과 하고, 원고의 청구중 금 10만원 부분이 배척된 결론에 있어서는, 아무 변동이 없는 것이라 할것이다.

그리고, 또 환송전 항소심판결이나, 원판결은 피고가 원고에게 금 10만원을 임의 변제하였다고 인정하고 있는 것이 아니고, 가집행선고 있는 판결에의한 강제집행절차가 진행중에 변제하였다고 인정하고 있는 것인바, 원심이 판시하고 있는 바와 같이 강제 집행절차가 진행중으로 그대로 두면, 피고 가강제집행을 당할 형편에 있어 부득이 지급한 것이라면, 이는 임의변제 라고는 볼 수 없을 것이며, 이로 인한 지급물은 가집행선고로 인한 지급물이라고 보아야 할 것이고, 그렇다면, 그 가집행선고 있는 판결이 변경된 경우에는, 소론과 같이 피고가 원고에 대하여 금 10만원의 보증채무가 있다하더라도, 상계의 주장이 없는이상, 원고는 피고에게 위 지급물의 반환을 할 의무가 있는 것이므로, 원판결에 소론과 같은 잘못이 있다고 할 수 없고, 논지는 모두 독자적 견해에 불과하여 채용할 수 없다 할 것이다.

같은 상고이유 제7점에 대하여 판단한다.

그러나, 기록에 의하면, 원고는 원고가 1963. 6. 11. 피고에게 금 10만원을 대여하고, 갑제3호증의 수표를 받은것이라고 주장하는 취지임이 명백한바. 그렇다면, 피고가 제출한 증거에 의하여, 피고 주장대로 갑제3호증은 피고가 원고로부터 직접 금원을 차용하고 원고에게 발행한 것이 아니고, 소외 1이 원고로부터 금원을 차용함에 있어서, 담보의 목적으로 피고가 발행하여 위 소외 1을 거쳐서 원고에게 교부된 사실이 인정된다하여, 원심이 원고에게 그 보증 채무의 주장여부를 석명할 의무는 없다 할것이므로, 이를 석명하지 아니한 것이 잘못이라고 할수없어, 논지는 채용할 수 없다 할것이다.

그러므로, 민사소송법 제400조 , 제395조 , 제384조 , 제89조 에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.