광주고등법원 제주재판부 2015.12.23. 선고 2015노104 판결

원심은 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(정보통신망침해등)죄와 각 공직선거법위반죄에 대하여 모두 유죄로 인정하고 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(정보통신망침해등)죄에 대하여 벌금 100만 원, 각 공직선거법위반죄에 대하여 벌금 150만 원을 선고하였다.

위 판결에 대하여 피고인이 양형부당을 이유로 항소를 제기하였는데, 환송 전 당심은 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(정보통신망침해등)죄 부분에 대한 피고인의 항소를 기각하고, 공직선거법위반죄 중 탈법방법에 의한 문자메시지 발송의 점은 이유에서 무죄로 판단하고 선거운동기간 위반의 점에 대하여 벌금 70만 원을 선고하였다.

이에 검사는 환송 전 당심판결의 이유에서 무죄로 판단된 부분에 대하여 상고하였는데, 대법원은 위 이유 무죄 부분은 탈법방법에 의한 문서배부죄가 성립한다는 이유로 파기하면서 이와 상상적 경합의 관계에 있는 선거운동기간위반으로 인한 공직선거법위반죄 부분도 함께 파기하였으며, 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(정보통신망침해등)죄에 대하여는 따로 형이 선고되었으므로 파기하지 않았다.

따라서 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(정보통신망침해등)죄 부분은 이미 확정되었다고 할 것이므로, 이 법원의 심판대상은 각 공직선거법위반죄 부분에 한정된다.

2. 항소이유의 요지

원심의 형이 너무 무거워 부당하다.

3. 직권판단

직권으로 살피건대, 검사는 환송 전 당심에서 이 사건 각 공직선거법위반의 점에 관한 공소사실 중 "문서"를 "그 밖에 이와 유사한 것"으로 변경하고, 환송 후 당심에서 죄명을 "지방교육자치에관한법률위반"으로 변경하며, 적용법조에 "지방교육자치에 관한 법률 제57조 제1항"을 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 각 허가함으로써 심판대상이 변경되어 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

4. 결론

그렇다면 원심판결 중 각 공직선거법위반죄 부분은 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 이 부분 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실

피고인은 2014. 5. 17. 13:10경 위 선거사무소에서 같은 날 17시에 열리는 피고인의 선거사무소 개소식을 홍보하기 위하여 위와 같이 D고등학교 E 사이트에 접속하여 『A 전 교장입니다. H 맞은편 선거사무소 개소식 오늘 17시 A 교육의원 후보올림』 이라는 내용을 입력한 후 위 사이트 주소록에 저장된 D고등학교 학부모 501명의 휴대전화로 자동동보 통신의 방법으로 문자메시지를 전송하여 도달하게 하고, 위 선거사무소 자원봉사자인 I에게 지시하여 I으로 하여금 같은 날 13:17경 같은 방법으로 학부모 932명에게, 같은 날 13:18경 같은 방법으로 학부모 522명에게 위와 같은 내용의 문자메시지를 전송, 도달하게 하는 등 총 1,955명의 학부모에게 자동동보 통신의 방법으로 전송하였다.

이로써 피고인은 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법의 규정에 의하지 아니하고 후보자인 피고인의 성명을 나타내는 문서를 배부함과 동시에 선거운동기간 전에 선거운동을 하였다.

증거의 요지

1. 피고인의 환송 전 · 후 당심 법정진술

1. J, I에 대한 경찰 진술조서

1. K에 대한 문답서

1. 고소장

1. E 문자 발송 내역, 수사협조의뢰 결과, 접속내역, 선거통계시스템 화면, 문자메시지 사진, 문자메시지 전송 내역, 당선인 명부

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

지방교육자치에 관한 법률 제57조 제1항, 공직선거법 제254조 제2항(선거운동기간 위반의 점), 지방교육자치에 관한 법률 제57조 제1항, 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항(탈법방법에 의한 문서배부의 점)

1. 상상적 경합

형법 제40조, 제50조(죄질이 더 무거운 탈법방법에 의한 문서배부로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형으로 처벌)

1. 형의 선택

벌금형 선택

1. 노역장유치

형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항

양형의 이유

피고인이 선거운동기간 전에 자신의 성명을 나타내는 문자메시지를 다수인에게 자동동보통신의 방법으로 전송하여 탈법방법으로 선거운동을 한 것은 선거의 공정성을 확보하고, 선거와 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 발전을 목적으로 하는 공직선거법의 입법목적을 훼손하는 것으로서, 이 사건에서 문자메시지의 전송대상이 비교적 광범위한 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.

그러나 피고인이 이 사건 범행 당시 후보자등록을 마친 후보자로서 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 전송할 수 있었고, 다만 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 전송하는 경우 '매회 전송하는 때마다 중앙선거관리위원회규칙에 따라 신고한 1개의 전화번호만을 사용하여야 한다'는 제한 규정을 위반한 것에 불과하여 그 위반의 정도가 비교적 경미하다고 볼 수 있는 점, 문자메시지의 전송대상이 과거 피고인이 근무하던 학교의 학부모들로서 그 상당수는 피고인이 선거에 출마하는 선거구의 주민이 아닌 것으로 보이는 점, 피고인에게 아무런 전과가 없는 점, 피고인이 이 사건 범행을 반성하고 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.

위와 같은 정상들과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 경력, 이 사건 범행의 경위, 수단과 방법, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 조건들 및 동종 유사 사례에서의 양형과의 균형 등을 종합적으로 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.