특정물의 현존 사실을 석명 심리함이 없이 특정물의 인도청구를 인용한 실례

특정물의 인도청구에 대하여 상대방이 그 현존사실을 부인하는 경우에는 석명권을 행사하여 그 물건의 현존사실을 입증케 하고 그 현존사실이 드러날 때에만 그 청구를 인용할 수 있다

대구시

태창건설주식회사

제1심 대구지법, 제2심 대구고법 1963. 4. 4. 선고 62나209 판결

원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

피고대리인 박대형의 상고이유 제1점에 의하면 원고의 본건 청구 중 주되는 청구는 그 물건에 대한 소유권이 원고에게 있음을 이유로 피고가 점유하고 있다고 주장하는 양회와 철근을 인도하라는 것이므로 그 취지는 위의 물건들이 피고의 수중에 현존하고 있다는 것을 전제로 삼고 있다 그런데 피고는 원고로부터 이러한 물건을 공사관계로 더 받은 사실도 없거니와 아직 사용하지 않은 것도 없노라고 답변하였다. 그럼에도 불구하고 원심이 원고의 본건 주청구를 들어준 것은 심리미진이 아니면 이유불비의 허물을 범한 것이 된다는 것이다 생각하건대 대체로 특정물의 인도를 청구하려면 그 특정물의 현존 사실이 인정되지 않고서는 그 인도를 청구 할 수 없다 할 것이다 그런데 이 사건에서 원고가 주장하고 있는 주되는 청구원인 사실을 보면 원고는 1958.12.29 피고에게 현물인 양회와 철근을 대주고 분뇨탱크를 설치하는 도급계약을 맺고 위의 물건을 대주었는데 피고는 받은 물건을 설계대로 다 사용하지 않고 남겼으므로 그 남은 물건에 대한 원고의 소유권을 원인으로 그 인도를 청구한다는 것이요 그리고 피고의 답변에 의하면 대체로 그 취지가 원고가 주장하는 바와 같은 자재를 실지의 공사량 보다 더 받은 사실이 없다는 것으로 되어있는 것이 기록상 명백하다 그렇다면 원고의 특정물의 인도청구에 대하여 피고는 그 특정물의 현존사실을 부인하고 있는 셈이므로 사실심으로서는 의당 석명권을 행사하여 원고로 하여금 그 물건의 현존사실을 입증하게 하고 그 입증에 의하여 그 현존사실이 드러날 경우에만 특정물의 인도청구를 인용할 수 있을 것이다 그럼에도 불구하고 원심은 이 점에 관한 심리도 없이 곧 원고청구 중 특정물의 인도청구를 인용하였으니 필경 원심으로서는 그 판단에서 심리미진으로 인한 이유의 모순을 일으켰다 할 것이다 논지는 이유 있다. 그러므로 다른 상고논지에 대한 판단을 생략하고 이 상고는 이유있다하여 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 한다.

관여법관들의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.